论合同法的新发展

论合同法的新发展论合同法的新发展王利明内容提要 社会的变迁终究要导致法律的发展合同法作为调整 各类交易关系的法律,在对市场起着极大的支撑作用的同时,也随着市场经济的发展而不断演 化和发展自 20世纪以来,随着社会经济结构发生巨变、科学技术突飞猛进以及经济全球化, 从形式主义走向实质主义、对合同自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则成为 合同法中的一项重要原则,合同法的国际化等成为当代合同法发展的新趋势关键词 合同法 社会变迁 发展趋势社会的变迁终究要导致法律的发展美国学者霍 贝尔指出:“法是一个动态的发展过程,在这个过程中,解决问题的方法很少是永久不变的 ①合同法作为调整各类交易关系的法律，“对于市场起着极大的支撑作用”②,同时也随着市 场经济的发展而不断演化和发展本文拟对当代合同法的发展谈几点看法从形式正义走向实质正义合同正义,是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基础 上缔约和履约,并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求千百年来,许多学者认为,“契 约即正义” ,因为契约意味着当事人要基于其合意移转财产,它是对暴力侵夺、武力侵占财物 及各种野蛮行径的否定,是对交易秩序的确定。

例如,罗尔斯在其《正义论》一书中指出,契约 的安排体现了一种正义,契约的原则就是“作为公平的正义” ,它“正是构成了一个组织良好 的人类联合的基本条件”③18世纪至19世纪的理性哲学认为，自由意志可以自然导向正义 和公正这一观点对许多大陆法的民法学者也产生了影响许多学者认为,合同自由能够自然地 保证双方当事人所认为给付的合理和平衡当事人如果在协商中不能获得自己所认为是平衡 的条件，就可以不再协商，而另外去寻找订约伙伴④因而合同自由与合同正义是不矛盾的 所以,18世纪至19世纪的近代民法在合同法中十分强调形式的正义而非实质的正义所谓形 式的正义即强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同，从而实现契约的形式正义，至于订约 当事人实际上是否存在着平等、一方是否利用了自己的优势或者对方的急需等与对方订约， 或者履行合同时是否因一定的情势变化而使合同的履行显失公平等等，均不予考虑因此，近 代民法极为强调合同自由，极力排斥国家对合同的干预合同自由被奉为民法的三大原则，在 民法中具有重要的地位然而，自 20世纪以来，社会经济结构发生巨变，社会组织空前复杂庞大，垄断加剧，社会生产 和消费大规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等弱势群体保护的问题凸显出来，由于市 场经济的高度发展造成了民事主体之间在交易过程中的实质平等成为一个严重的问题。

这就 是说，117 一面是愈来愈多经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广 大消费者，尽管他们在订立合同时在形式上是平等的，但其谈判能力在实质上是不平等的因 此，实质正义受到越来越多的重视正如有些学者指出，自 20 世纪以来，由于“发生了深刻变 化的社会经济生活条件，迫使20 世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的 现实，抛弃形式正义而追求实现实质正义”⑤现代社会由于贫富差别的扩大、大公司的兴 起以及消费者权益保护的迫切需要等，对维护合同的实质正义提出了迫切要求这就导致了在合同法上出现了一些新的变化，例如，基于诚实信用等一般条款大量的附随 义务衍生出来，以及侵权法在现代社会的扩张，传统的以当事人意思自治为核心的古典合同法 理论在当代受到很大冲击美国学者古尔莫在《契约的死亡》一文中指出，允诺不得反悔原则和信赖利益的保护导致英美法传统对价理论的衰落，以对 价为中心的契约理论的崩溃导致契约法向侵权法融合，大量的当事人约定之外的义务引入契 约关系，“责任爆炸”使古典的契约法面目全非此外，公共政策对契约法对象进行系统性掠 夺，劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规制和社会福利立法把原本属于契约法范畴的许多 交易和境况，划归到自己的调整范围。

⑥针对现代社会合同关系发生巨变的现实，美国学者麦 克尼尔提出了著名的关系契约理论,该理论继承了富勒的信赖利益保护学说,以法社会学的视 角,分析了社会中现实存在的活的契约关系 ,认为社会关系本身存在其内在秩序 ,现代契约法 要做的就是怎样将这种社会秩序赋予法的效力⑦日本学者内田贵则在其《契约的再生》一文中对所谓的契约的死亡现象进行了反思 ,并以日本社会为样本分析了关系契约理 论合同法追求实质正义的努力,主要体现在以下几个方面第一,附随义务的产生所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的,根据合同的性质、目的和交 易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务,由于此种义务是附随于主给付义务的,因此, 称为附随义务相对于给付义务而言,附随义务只是附随的,但这并不意味着附随义务是不重 要的相反,在很多情况下,违反附随义务将会给另一方造成重大损害,甚至可构成根本违约 如不告知产品的使用方法,将使买受人蒙受重大损害附随义务不是由当事人在合同中明确 约定的义务，而是依据诚实信用(Bona Fide,Bonne Foi,Good Faith)原则产生的或者说,是诚信 原则的具体体现附随义务不仅仅是表现在合同的履行过程中,而且在合同成立以前以及合 同终止以后,都会发生附随义务。

附随义务的产生实际上是在合同法领域中进一步强化了商 业道德,并使这种道德以法定的合同义务的形式表现出来这对于维护合同的实质正义起到 了十分有益的作用第二,对格式条款的限制格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一19世纪中叶以来,由于垄 断的加剧和公用事业的发展,现代工商企业为降低及控制生产成本,减少交易费用,往往预先 设计一定的合同条款,对众多的交易相对人适用相同的交易条件,从而使格式条款日渐普及, 进而大量流行⑧至20世纪，由于科学技术的高度发展、垄断组织的蓬勃兴起,尤其是某些企 业的服务交易行为(如银行、保险、运送等)频繁程度与日俱增,格式条款的适用范围日益广泛, 已成为当代合同法中的一个重要发展趋向格式条款的产生具有其经济上的必然性,它反映 了现代化的生产经营活动的高速度、低耗费、高效益的特点格式条款的采用可以使订约基 础明确、费用节省、时间节约,从而大大降低了交易费用但格式条款的的广泛运用,对合同 的基本原则即契约的自由原则产生了巨大的冲击⑨到20世纪中叶，立法和判例大都高度重 视对格式条款的态度,以色列、瑞典、英国、德国等更是单行立法,对格式条款施以种种限制, 韩国、我国台湾等均在消费者保护法中设专节予以明定,其他国家如法国、意大利、荷兰、 美国、日本等国因其一般法典已有相关或类似规定,而不再单独立法,仅是通过司法程序予以 控制。

有学者甚至认为,对格式条款进行限制,已经成为各国合同法上的重要课题之一,也是当 今合同法发展的重要趋势⑩118江海学刊2003.2第三,合同相对性的突破合同的相对性,或债的相对性,是债或合同制度的奠基石,也是合同制度与民法中其他制 度区别的重要标准然而现代合同法已经突破了合同相对性原则,主要表现在以下几个方面: 一是为了强化对消费者的保护,使合同关系之外的人对合同当事人承担责任以及使合同当事 人对合同关系之外的人承担责任例如在产品责任领域,为加强对消费者的保护,法国法承认 消费者可享有“直接诉权”,对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼而德国法则承 认了“附保护第三人作用的契约”以加强对消费者的保护二是为了加强对债权人的保护, 大陆法系国家广泛承认了第三人利益契约和债的保全制度例如《法国民法典》第 1121 条规定:“人们为自己与他人订立契约时,或对他人赠与财产时,亦得订立为第三 人利益的条款,作为该契约或赠与的条件如果第三人声明愿意享受此条款的利益时,为第三 人利益订立契约的人不得予以取消此即为关于第三人利益契约的规定此后的日本民法 典、我国台湾地区民法典和我国合同法等也都规定了第三人利益契约。

另外,法国、日本、 我国台湾地区和我国民法也都规定了债的保全制度三是赋予某些债权以物权的效力,使债 权可以对抗第三人例如确认买卖不破租赁等规则,以加强对承租人的保护第四,对消费者权益保护的加强民法在保护消费者权益的过程中一直占据着重要地位在商品经济尚不发达的条件下, 生产者为手工业者或者小作坊主,他们在经济上并不占据显著优越地位在15~18 世纪期间, 由于倡导自由放任主义和契约自由原则,因而在商人和消费者之间适用“买者当心”原则 直至 19 世纪初,许多国家的法院对商人与消费者之间签订的合同均采取不干预的态度然而 自 19 世纪以来,随着市场经济的发展, 大公司、大企业对生产和经营的垄断不断加强这些庞 然大物般的大企业拥有强大经济实力,消费者与其相比,在交换关系中明显处于弱者的地位 在科学技术、营销手段日新月异的情况下,消费者对商品缺乏足够的了解,缺少有关商品的可 靠信息,同时又为各种宣传媒介的虚假信息所困扰,因而极易受到损害20 世纪五六十年代, 伴随着西方国家的经济繁荣,爆发了消费者权利运动与此同时,各国立法都加强了对消费者 的保护对格式条款和免责条款的限制、强制缔约规则的建立等都是对消费者保护的措施; 在邮购买卖、访问买卖、无要约寄送中,考虑到消费者可能是由于未慎重或者匆促间所为的 交易行为,基于公平的考量,各国多赋予消费者以后悔权;甚至对一些特殊合同的形式的特殊 要求，以及将不正当影响作为合同撤销的原因等都是为了加强对消费者的保护。

o 11第五, 对于劳工保护的加强一方面,为了加强对劳工的保护,一些国家的法律对于雇佣合同规定了一系列限制性的规 则,如最低工资标准、资方解除合同的限制及相应的补偿、对格式条款和免责条款的限制等 这就在一定程度上保障了作为弱势群体的劳工的利益012而在拉美国家，如巴西、哥伦比 亚等,只要劳动合同中止（不管劳资哪方提出）,雇主都要支付解雇费;另一方面,许多国家法律 还普遍承认了集体合同的效力,这使得集体合同在西方的作用日益突出,国际劳工组织也制定 了关于集体合同的公约和建议书,使之成为劳工争取权益的重要措施和手段在签订劳动合 同时,单个劳动者因是弱者而不足以同资方抗衡 ,这样就难免违心地接受资方的不合理条件 , 由工会代表全体劳动者签订集体合同,就可以改善在劳动关系中单个劳动者的地位,便于双方 平等协商还需要指出,现代社会基于保障人权的需要,侵权法所保护的权利范围越来越大,主要表 现在人格权、身份权和知识产权等更全面地受到侵权法的周密保护人类进入 20 世纪后, 由于科学、技术和管理知识在生产和社会发展中的作用与日俱增,知识产权成为侵权法扩张 最快的领域尤其是侵权法的范围从权利保护到一般法益保护的扩大,促使侵权法与合同法 的交错和相互渗透。

一方面,第三人侵害债权的产生,侵权法向债权的保护的扩张使两者发生密切的联系 ;另 一方面,一些特殊的侵权行为,如产品责任、医疗事故、专家责任等大量出现,而合同义务也因 为大量的非约 119 论合同法的新发展定义务的衍生而日趋扩张,从而导致违约责任和侵权责 任竞合的现象大量涌现正因为此,有学者认为:“契约关系似乎已经开始向外延伸到与侵权 法上的一般关系（不特定的人对特定 表现为特定的人对不仅以合同为基础的义务的违反 ）难以截然区分的程度,从而使合同之债 与侵权之债之间的壁垒行将解体，并使19世纪精心构筑起来的完整而封闭的契约法体系摇摇 欲坠有人说，契约法不是正在走向死亡，就是将被吞噬在侵权法的古老而常新的范畴中去 o13 当然这种说法未免有些夸张，但侵权法与合同法的交错和相互渗透的现象却是合同法发 展的一个重要趋向，它对于保障民事主体的合法权益提供了全面补救的手段对合同自由的限制趋势德国学者海因•科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自 治或其自我发展的权利契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不 断进行自我调节，以适用新的目标它也是自由经济不可或缺的一个特征它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建 立经济关系。

因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位 014意思自治是私法的 基本原则,也是私法与公法相区别的主要特征正是因为私法充分体现了意思自治原则,才能 赋予市场主体享有在法定范围内的广泛的行为自由,并使市场主体能够按照自己的意志从事 各种交易和创造财富的行为在此基础上,财富得到不断的增长,市场经济才能逐渐繁荣私 法自治原则在合同中的具体体现就是合同自由原则因此,合同自由原则是合同法中最基本 的原则,也是鼓励交易、促进市场经济发展的必要条件然而,自 20 世纪以来,由于资本主义自由竞争不断走向垄断,资本主义社会发生了世界性 的危机,凯恩斯主义的经济政策应运而生凯恩斯主义的基本经济观点是,承认资本主义制度 存在着失业、分配不均等缺陷,认为自由主义的经济理论和经济政策是产生危机的原因,主张 政府应加强对经济生活的干预第二次世界大战以后,一些主要资本主义国家在其经济政策 中相继采纳了凯恩斯主义,以扩大政府职能,加强对经济的全面干预在法律领域,合同自由原 则因国家干预经济的加强而受到越来越多的限制,因此,对合同自由的限制成为 20 世纪以来 合同法发展的一个重要趋向概括而言,对合同自由的限制主要体现在如下几方面。

第一,意思主义的衰落19 世纪大陆法系合同法深受德国理性主义哲学的影响,采纳的是意思主义理论该理论 认为,意思表示的实质在于明确行为人的内心意思,表示行为只不过是实现行为人意思自治的 手段然而自 19 世纪末期以来,国家对社会生活的干预不断加强,因此意思主义逐渐衰落,表示 主义理论应运而生根据表示主义理论,法律行为的本质不是行为人的内心意思,而是行为人 表示的意思 ,在确定行为人的真实意图时 ,不能仅仅局限于对当事人真实的内心意思的探讨 , 而应当特别重视其外部的表示行为德国民法典就采取了表示主义,该法第 157 条规定,“契 约的解释,应当遵守诚实和信用的原则,并考虑交易上的安全”自 20 世纪以来, 大陆法系的民法更注重意思表示的客观意义, 即外在表示的客观内容, 在 合同解释方面出现客观化的趋势以及对一些特殊交易必须符合形式要件的要求另外,大陆 法系各国还普遍赋予法官极大的自由裁量权,对合同自由进行干预,德国法形成了“审判官形 成权”(Rich-terliches Cestaltungsrecht), “使法律能针对个人经济与社会力量不可松散之结合 关系,给予衡平,藉此行使契约之规范,保护经济地位弱者之生存基础。

这种法理,殆为自然法思想之实现,以求法律之社会妥当性(社会正义)之具体化者审判 官形成权之承认,委以法院,在衡平原则下,具有契约内容改订之权,较一般情势变更原则,更进 一步” 015法官自由裁量权的扩大,使其可以根据公平和善意的观念来干预当事人的合同关系,调整 当事人之间的合同内容应当指出,基于合同自由原则,当事人仍然具有广泛的权利通过其合 意调整其关系,在合同条款没有作出规定,或者约定不明的情况下,法官虽然可以通过合同的 解释填补合同的120江海学刊2003.2空白,但在合同法中,这种解释不得明显违反当事人的意 志,不得与当事人的约定相违背016 第二,对合同缔结的强制。