建筑企业常见风险与防范措施

建筑企业常见风险与防范措施 一、建筑企业风险的种类 按责任方可以把风险划分为：发包人风险、承包人风险以及第三人风险等这三种风险既可能独立存在，也可能共同构成，即混合风险例如,因发包人支付原因和承包人管理水平因素而导致工期延误等即属混合风险 按风险因素的主要方面，又可将风险分为技术、环境方面的风险与经济方面的风险以及合同签订和履行方面的风险等三种它们主要有以下几类： （一）技术与环境方面的风险地质地基条件工程发包人一般应供应相应的地质资料和地基技术要求，但这些资料有时与实际出入很大，处理异常地质状况或遇到其他障碍物都会增加工作量和延长工期 2、水文气象条件主要表现在异常天气的出现，如台风、暴风雨、雪、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然现象和其它影响施工的自然条件，都会造成工期的拖延和财产的损失 3、施工预备由于业主供应的施工现场存在周边环境等方面自然与人为的障碍或“三通——公平”预备工作不足，导致建筑企业不能做好施工前期的预备工作，给工程施工正常运行带来困难 4、设计变更或图纸供应不准时设计变更会影响施工支配，从而带来一系列问题；设计图纸供应不准时，会导致施工进度延误，造成承包人工期推延和经济损失。

5、技术规范尤其是技术规范以外的特别工艺，由于发包人没有明确采用的标准、规范，在工序过程中又没有较好地进行协调和统一，影响以后工程的验收和结算 6、施工技术协调工程施工过程出现与自身技术专业能力不相适应的工程技术问题，各专业间又存在不能准时协调的困难等；由于发包人管理工程的技术水平差，对承包人提出需要发包人解决的技术问题，而又没有作出准时答复 （二）经济方面的风险招标文件这是招标的主要依据，特殊是投标者须知，设计图纸、工程质量要求、合同条款以及工程量清单等都存在着潜在的经济风险，必需认真分析研究 2、要素市场价格要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场等，这些市场价格的变化，特殊是价格的上涨，直接影响着工程承包价格 3、金融市场因素金融市场因素包括存贷款利率变动、货币贬值等，也影响着工程项目的经济效益 4、资金、材料、设备供应主要表现为发包人供应的资金、材料或设备质量不合格或供应不准时 5、国家政策调整国家对工资、税种和税率等进行宏观调控，都会给建筑企业带来一定风险 （三）合同签订和履行方面的风险存在缺陷、显失公正的合同。

合同条款不全面、不完善，文字不细致、不严密，致使合同存在漏洞如在合同条款上，存在不完善或没有转移风险的担保、索赔、保险等相应条款，缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款，存在单方面的约束性、过于苛刻的权利等不平衡条款 2、发包人资信因素发包人经济状况恶化，导致履约能力差，无力支付工程款；发包人信誉差，不诚信，不按合同商定进行工程结算，有意拖欠工程款 3、分包方面选择分包商不当，遇到分包商违约，不能按质按量按期完成分包工程，从而影响整个工程的进度或发生经济损失 4、履约方面合同履行过程中，由于发包人派驻工地代表或监理工程师的工作效率低，不能准时解决遇到的问题，甚至发出错误指令等 上述各类风险都是建筑企业生存与发展的威逼因此，必需进行有效的风险防范 二、建筑企业防范风险的方式 建筑企业防范风险一般可以采取三种方式，即掌握风险、转移风险和保留风险 （一）掌握风险这是使风险发生的概率和导致的经济损失降到最低程度，它包括避免风险、毁灭风险和削减风险三种掌握工程项目风险的主要措施熟识和把握工程施工阶段的有关法律法规涉及施工阶段的法律法规是保护工程承发包双方利益的法定依据，建筑企业只有熟识和把握这些法律法规，依据法律法规办事，才能增加用法律保护自己利益的意识，有效地依法掌握工程风险。

2、深入研究和全面分析招标文件承包商取得招标文件后，应当深入研究和分析，正确理解招标文件，吃透业办法图及要求；全面分析招标人须知，具体审查图纸，复核工程量，分析合同文本，研究招标策略，以削减合同签订后的风险 3、签订完善的施工合同基于“利益原则”的承包人应当综合分析、慎重决策，不能签订不利的、独立担当过多风险的合同施工过程中存在的许多风险，必需搞清晰由谁来担当削减或避免风险是谈判施工合同的重点通过合同谈判，对合同条款拾遗补缺，尽量完善，防止不必要的风险；通过合同谈判，使合同能体现双方责权利关系的平衡和公正，对不可避免的风险，应有相应的策划和对策使用合同示范文本（或称标准文本）从而签订合同是使施工合同趋于完善的有效途径鉴于中国已经入世，合同的签订也要与国际惯例接轨，国际工程合同必需符合FIDIC合同条件 4、把握要素市场价格动态要素市场价格变动是经常遇到的风险，在招标报价时，必需准时把握要素市场价格，使报价精确合理，削减风险的潜在因素但在招标报价时往往对要素市场价格变化预估不周、考虑不全，特殊是可调价格合同，掌握风险必需随时把握要素市场价格变化，准时根据合同商定调整合同价格，以削减风险。

5、加强履约管理，分析工程风险在合同谈判和签订过程中，虽然已经发觉了风险，但合同中还会存在词语模糊，商定不详细、不全面、责任不明确甚至矛盾的条款因此，任何施工合同履行过程都要加强合同管理，分析不可避免的风险假如不能准时透彻地分析出风险，就不可能对风险有充分的预备，在合同履行中就很难有效掌握，特殊是对风险较大的工程项目更要强化合同分析，准时进行工程结（决）算 6、管好分包商，削减风险事件分包给分包商的工程，总包商负有质量、安全、工期等协调和管理的责任，并担当由此造成的损失所以对分包商的承包工程和其工作，要严格进行管理，督促分包商专心履行分包合同，把总分包之间可能发生的风险，削减到最低程度 （二）转移风险包括向对方转移风险和向第三方转移风险转移工程风险主要有如下几种措施：推行索赔制度由于不可预估的某些风险总是存在，风险事件的发生是造成经济损失或时间损失的根源，合同双方都期望转嫁风险所以在合同履行中，推行索赔制度是向对方转移风险但工程索赔制度在我国尚未普遍推行，建筑企业对索赔的熟悉还很不足，对索赔的详细作法也还非常生疏因此，必需了解索赔制度转移风险的意义，学会索赔方法，使转移工程风险的合法、合理的索赔制度健康地开展起来，逐步向国际工程惯例接轨。

2、向第三方转移风险包括推行担保制度和进行工程保险 A、推行担保制度这是向第三方转移风险的一种有效作法我国《担保法》规定了五种担保方式，但在工程施工阶段以推行保证和抵押两种方式为宜 第一、保证是指保证人和债权人商定，当债务人不履行债务时，保证人根据商定履行债务或者担当责任的行为当前我国可以渐渐推行银行保证或企业保证①银行保证国际通行作法是在工程招投标和合同履约过程中实行银行保函制由承发包双方开户银行，依据被保证人（即承包人或发包人）在银行存款状况和资信，开具保函，担当代偿责任但目前我国银行保函制度没有相应法规或规章，尚未普遍推行②企业保证除推行银行保函制外，也可以推行有实力的大型企业做为工程承包人或发包人的保证人，由其出具保函，担当代偿责任 第二，抵押是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有而将该财产作为债权的担保债务人不履行债务时，债权人有权依据《担保法》规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿当债务人抵押财产不属于向第三方转移风险范畴时，以第三人抵押财产实行代偿，它属于向第三方转移风险推行该制度，要在承发包双方签订工程承发包合同时，由承发包双方或其任何一方与第三方抵押人订立抵押合同并进行抵押物登记。

B、推行保险制度保险是指投保人依据合同商定向保险人支付保险费，保险人对于合同商定的可能发生事故（风险），因其发生所造成的财产损失担当保险金责任；或者被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同商定的年龄、期限时担当给付保险金责任的商业保险行为上述保险概念，前者为财产保险，后者为人生保险工程保险是指发包人和承包人转移风险的一种重要手段当出现保险范围内的风险而造成经济损失时，工程发包人或承包人才能向保险公司索赔，以获得相应赔偿一般在招标文件中，特殊是在投标报价说明中都要求承包人作出保险承诺我国工程保险工作尚未与国际惯例接轨，但在《建筑工程施工合同示范文本》中对建筑工程一切险种、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险等设置了相应条款为把工程保险制度渐渐推行，一方面要在修改施工合同示范文本时向国际惯例接轨；另一方面要制定建筑工程保险章程和必要的法规、规章，以保证建筑工程保险制度的全面推广 （三）保留风险或称自留风险,是指当风险不能避免或因风险有可能获利时，由自己担当风险的一种作法它可分为有意识的和无意识的自留风险两种无意识自留风险是指不知风险的存在而未加处理，或风险已经发生，但未意识到而未作处理。

有意识自留风险是指虽然明知风险事件已经发生，但经分析由自己担当风险更为便利，或者风险较小自己有能力担当，从而打算自己担当风险也有采取设立风险基金的方法，在损失发生后用基金弥补在建筑工程固定价格合同中考虑一定比例的风险金，以前通常称为不可预见费，就是对合同中明确的潜在风险的处理基金风险基金的比例取决于合同风险范围和对风险分析的结果,一旦出现风险，发生经济损失，由风险基金支付 三、建筑企业防范风险的措施 （一）以施工合同为基础的索赔索赔的法律依拒 索赔是当事人在合同实施过程中，依据法律、合同规定及管理并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方担当责任的状况造成，且实际发生了损失，向对方提出赐予补偿的要求，它是转移风险的主要途径施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对建筑企业来说是一种保护自己，维护自己正值权益，避免损失，增加利润的手段虽然我国在培育和发展建筑市场中还存在有关法规不够健全、不够严密的问题，但对渐渐推行工程施工索赔工作，客观上还是有一定条件的《民法通则》、《合同法》以及《全民全部制建筑安装企业转换经营机制实施方法》等都有涉及工程索赔的条款，可以作为推行工程索赔的法律依据。

br 第一，《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当担当民事责任如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当担当民事责任这里所指的民事责任是依据法律规定在民事上应负的给付义务这种给付义务包括一般民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务依据民事责任原则，在《民法通则》第111条对违反合同的民事责任作了如下规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合商定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失在施工合同履行过程中，发包人违反合同的现象屡屡发生，这种违反合同的现象可能是合同内因素，也可能是合同外因素；可能是发包人故意行为，也可能是客观原因，发包人不能履行合同或者不能完全履行合同无论什么状况，只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期，建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施，并有权要求赔偿损失，这种要求赔偿权，就是依法索赔权 第二，《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。

在施工合同履行过程中，由于发包人的过错，建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金，这种要求即为索赔另外，《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释，为建筑企业的索赔供应了优先受偿的法律支持 第三，国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民全部制建筑安装企业转换经营机制实施方法》第34条规定，要“根据国际惯例，建立工程索赔制度第6条规定，“对于建设资金不足，物资供应短缺的工程，企业有根据合同规定追究违约责任，并有权调整施工进度第7条规定，“工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公正、合理的原则，通过投标竞争，在双方签订的工程承包合同中规定在工程施工中，如发生工程量变化，设计变更等，企业有权要求按有关规定调整预、决算上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据 2、索赔的证据种类 （1）投标文件它是组成施工合同的重要部分，其内容包括承发包双方的要约和承诺，在索赔要求中可以直接作为证据 （2）会议纪要在施工管理过程中，发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要；但纪要必需经过参与会议的各方签认，或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力。

（3）来往信函合同双方的来往信件，特殊是对建筑企业提出问题的答复或认可信等 （4）指令或通知发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令、通知，包括工程设计变更、工程暂停等指令 （5）施工组织设计这是指包括施工进度计划在内并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案 （6）施工现场的各种记录如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员日记或记录以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明等 （7）工程照片这是指注明日期、可以直观的工程照片 （8）气象资料现场每日天气状况记录,或请发包人驻工地代表或监理工程师签证的气象记录 （9）各种验收报告如隐藏工程验收报告、中间验收工程报告、材料实施报告以及设备开箱验收报告等 （10）有关原始凭证如建筑材料的选购、运输、保管和使用等方面的原始凭证，各种可以公开的成本和会计资料等 （11）国家发布的相关规定及有效信息国家颁发的法律、法令和政策性文件，特殊是涉及工程索赔的各类文件；政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等，一定要留意积累。

3、按现行示范文本的索赔机会 《合同文本》供应的索赔机会 序号 条款 索赔的基础、理由或权利 工期延长 费用增加 1 4 发包人要求承包人需要特别保密的措施费，由发 包人担当 √ 2 6.2 工程师指令错误发生的费用、给承包人造成的损 失，由发包人担当 √ √ 3 7.3 因发包人原因，承包人在施工中采取的紧急措施， 造成承包人费用增加 √ √ 4 8.3 发包人未能完成其义务（九项工作），造成延误， 赔偿承包人损失 √ √ 5 12.2 发包人因其自身原因，推迟工作 √ √ 6 12 因发包人原因暂停施工 √ √ 7 13 工期延误条款（7种状况） √ √ 8 15 发包人要求工程部分或全部达到优良标准;工程质 量因发包人原因达不到商定条件 √ √ 9 16 1） 工程因工程师不正确纠正或其他非承包人原因造成 的返工，修改 √ 2） 发包人检验合格后，又发觉承包人造成的质量问题， 费用由承包人担当 √ 3） 工程师影响施工正常进行，如检验为合格，由发包 人担当追加合同价款 √ 10 18 工程师要求重新检验，如工程合格 √ √ 11 19.5 由于设计原因试车达不到验收要求，发包人负责修 改设计；由于设备制造原因试车达不到验收要求， 且设备为发包人选购 √ √ 12 23.3 合同价款调整条款（4种状况） √ 13 27.4 发包人供材料、设备延误或不合格 √ √ 14 29.1 设计变更 √ √ 15 39.3 不可抗力 √ 16 43.2 工程施工发觉地下障碍和文物而采取的保护措施 √ √ 17 44.6 因发包人原因，解除合同，由发包人按合同支付 已完工程价款和赔偿承包人有关损失 √ 总之，签好合同是索赔成功的前提，但在签订合同时应特殊留意两点：一是尽量为自己一方埋下索赔的机会；二是尽量使对方忽视履行合同时可能产生的错误。

只有这样，才能为履行合同时供应索赔的机会和索赔成功 （二）以《合同法》286条及其司法解释为依据的维权 全国人大于1999年颁布实施的《合同法》第286条规定：“发包人未根据商定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿最高人民法院又于20XX年6月对“价款优先受偿权”问题进行了解释，规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”《合同法》286条及其司法解释对于建筑企业维护自己合法权益而言，不啻为“一把尚方宝剑” 维护建筑企业的合法权益，化解工程项目的不同风险，是建筑企业生存与发展的必定选择在对业主索赔过程中，把协商或合同解决经济损失作为上策，若的确协商无法解决，只有收集充分的证据，并在有效时限内诉诸法律解决，特殊是对于那些诚信度极低且恶意“玩空手道”拖欠工程款的业主，惟有将他（她）们送上被告席 （三）防范违法工程的风险 我国《建筑法》规定，允许建筑施工的工程项目应具备以下条件：（1）建筑工程用地批准手续；（2）在城市规划内的建筑工程，已经取得规划许可证；（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求等。

否则，即属违法工程对此类工程，政府通常做法主要有两种：①对合同双方（主要是发包方）进行一定的经济惩罚，责成发包方补办相应手续②按我国《行政惩罚法》对工程进行强制拆除如Y市政府于2000年底至20XX年初曾先后多次采取这种措施这种状况下的建筑企业可能担当的风险是受到行政惩罚（如：罚款、丢失一定的投标权等）及无法收回工程款 此类风险主要出现在议标工程中，防范的途径主要有：（1）了解业主和有关部门落实的工程是否合法2）假如其合法性得不到落实，合同商定支付高比例的进度款和中间结算，切勿垫资；或要求对方和第三方提保，以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失，其担保由对方担当 （四）防范“烂尾楼”工程的风险 “烂尾楼”工程是因业主资金原因导致停工时间较长的工程如Y市政府分别于20XX年元月15日和该年4月19日对涉及68家物业、数百家业主资产数额达数亿元的“烂尾楼”工程进行了“轰炸”，强行拆除很明显，建筑企业的风险在于工程款不能回收，停、窝工损失得不到赔偿防止风险发生的途径，不承诺垫资，履约保证金只能出具保函，一旦拖欠进度款，即向其发出限期催款函，如仍不支付，则坚决停工（这是行使合同法中的担心抗辩权），除非业主支付或供应了充分适当的担保，方可连续施工。

（五）防范项目法人的风险 有一种“发包人”,由于真正的业主为了该项工程的管理，甚至为了规避可能担当的责任而设立，其表面特征是注册资金由真正业主供应，注册资金要么远远低于工程标价，要么不实；项目法人的人员是真正业主的工作人员，有的项目法人的法定代表人甚至是真正业主的主要负责人；建筑工程的用地由真正的业主办理，土地使用权大多属于真正业主其法律特征不具有独立担当民事责任的法人资格 与这类项目法人合作可能出现的风险是建筑企业的工程款难以收回防范措施一般为：①到土地管理部门（国土资源局）查清土地使用权的全部人，确认是否为项目法人；②假如是，尽量不要垫资；③当出现进度款拖欠时，要求发包人让真正的业主供应履约担保；④如工程已竣工则应快速起诉，列发包人和真正的业主为共同被告并保全所建工程和真正业主的其他资产 （六）防范垫资工程的风险 建筑市场的不规范使得垫资施工成为司空见惯的事了，虽然国家明文禁止，但禁而不止而垫资行为一旦发生，收不回款项的风险则如影相随该风险的规避可以从两个方面进行：（1）要求业主请第三方供应充分、适当的担保（如银行保函、抵押等）2）风险转移给材料商和分包商。

我国《合同法》规定了债权、债务和合同的转让，建筑企业的工程款项的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意，只需通知业主就行了但债权转让必需留意以下几点：①分包合同、材料购销合同的商定支付额度不得高于总包合同商定的进度款的支付额度②分包工程的核量和材料购销的对帐要准时精确③分包合同和材料购销合同应明确商定：当业主拖欠总包工程款的额度大于分包欠款或材料欠款比例时，或者由于非总包人原因致使总包工程款不能按合同规定的时间确认时，分包商、材料商收到总包人债权转让通知后，同意受让债权额度为总包所欠分包或材料商的债务额度 （七）防范材料和劳务分包的风险 经常有材料商起诉承包人的案例，法院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条（收据内容大多为收到某物品多少，单价多少、价值多少，未付款等证据）并得到了法院的确认，判决由建筑企业担当很难说这些证据都是真实的，而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能掌握时因此，有必要在合同中商定：材料数量的确认必需以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准，否则不能作为材料商供应材料的依据 为避免因劳务或其他零星工程分包而担当不必要的风险，分包合同一定要与有独立担当民事责任的法人单位签订，即使有时合同细节尚未落实而需先行进场，也应先签订一个特别简洁的协议，表明分包单位是能独立担当民事责任的法人单位。

以上主要是建筑企业常见风险及其防范，“非典”疫情的出现对建筑企业预防风险又提出了严峻考验但只要我们针对出现的风险准时研究对策，借鉴和总结各种不同经验，并提出治理措施，同时与国家政策紧密相联，做到合法、合理、合情并举，建筑企业无论遇到何种风险，都能将风险化解或将风险降至最低点。