并购风险分析和防范措施

并购风险分析和防范措施主讲人：刘博臻引言：年轻的同事们，下午好今天很高兴有这个机会 和我们一起讨论并购过程法律风险你很难说风险 这是法律的，这是财务的，因为我们作为企业并购 中的法律顾问，很多时候提风险，并不能光说法律 上而，包括战略选择实务、资金，我们都可以在必 要的时候给他提由顾问意见在全球范围内，欧盟驻华的企业有欧盟商会，上 周我们在一起开会，欧盟在华的并购案，40%勺成功 率，这还不包括时间比较短的，都是谈过的时间比 较长，最后都是很难成功因为从并购来说，这个 过程，特别是并购成功之后的人员、财务整合的困 难，风险在后而，前而对企业来说，风险并不是很 大谈成就成，谈不成就算了，对双方都没有损失， 最大的损失，关于中国企业毫无经验，在国外的并 购，最近接到法国的判决，赔偿是两个多亿，他在 以前整个的投资大概加在一起十多亿欧元，下而我 们再讲一、案例（一）案例一下面我们从案例开始，在 2011年3月14日温家 宝在人民大会堂召开记者招待会，他说中国现在而 临最大的危险在于腐败根据我办的案子，特别是 去国外投资，凡是由问题的，别人我不知道，我经 手的，有确切证据证明，或者有足够的理由怀疑， 这里头肯定有腐败。

因为有些合同，如果是一个完 全民事行为能力人，他就不会签这个合同但是你 看了合同以后，你把腐败加进去，他不签这个合同 反而是不正常的到国外投资的，特别是以前，都 是以国有企业为主，这些决策人物、管理层，往往 把钱拿到国外去用，很难监管他我举个例子，就是加利福尼亚厂的收购，虽然这 里头有腐败程度，毕竟律师还是有保密的义务，这 个不能太详细了，我们就说一家中国总公司，下而 有一个子公司甲，日本公司称为乙公司，乙公司在 中国当地有一个独资的工厂，这甲和独资工厂有业 务往来双方合作时间比较长，后来甲公司和乙公 司在美国加利福尼亚合资收购了一家美国的工厂， 不是很大，日本投资是200多万美元，大概占10% 它的股份占49%中国甲公司投资2千多万，占的股 份是51%并且这个合同里有规定，给日本的公司有 保底条款，三年内如果不盈利，就连本带息返还给日本公司因为这个公司美国人自己都管不好，中 国人去了之后也管不了，他去了之后什么都不管， 包括劳动法、美国的监管等等这些，他都不知道， 最后一直也没有正常生产日本认为按照合同，要求中国甲公司履行合同， 返本付息中国的总公司的总经理，在合同签订过 程中，和他一点也没有关系，所以他不知道里面的 的猫腻，坚决要应诉。

我就给他代表，提由在美国 我们要坚决应诉，这个合同一看，不管有没有欺骗, 差的太多了，这里头肯定有毛病我在这边建议， 它毕竟是国有企业，时间也很长，你现在再说合同 申请无效或者撤销很困难，我们可以动用当地的一 个机构，日本在当地独资企业的总经理完全通过他 （中国人）签订的合同，后来我们找人去调查，我 们不说这里头有什么问题，我们说调查，找他谈话, 逐渐掌握一些蛛丝马迹，跟日本老板谈判，你这个 合同肯定是无效合同，根据中国最高法院的司法解 释，这种合同是无效的他比较特殊，在国外执行，经过日本老板施加压 力以后，日本老板觉得这里头很严重，最后把整个 全给抛由去了在合资合同之外他还有秘密合同， 日本老板觉得他还很屈，我拿的是真金白银，但是 我实际只是占了 20%剩下的29嘴B是中国人的，跟 我没有关系然后他把整个秘密协议拿由来，当时 的总公司副总经理抓的项目是占了多少，甲公司总 经理又占了多少，日本独资公司总经理他占了多少， 所以日本老板觉得特别委屈，跟我一点关系都没有， 把我的钱还给我，我一点过失都没有他就把秘密 协议拿由来以后，我就交给总经理了，他一看这牵 扯的人不好办，就把秘密协议直接送给董事长，因 为这些人都是他的老部下，就不了了之了。

但是日本在美国那边的起诉，因为美国对于合同 里边有一点违法，整个合同都是无效的二）案例二曾经有这么一个案例，一家电影公司，有一个工 程项目承包商行贿，但是他行贿的对象错了，根 本不是管这个工程的后来他通过投标中标了，合 同也进行了一段时间发生纠纷之后，承包商除了 行贿之外，其他一点过失都没有，但是最后有法院 判决，就说合同无效虽然你行贿，在这之前你有 过错，凡是合同里有违法的行为，就导致合同无效， 不管是不是和合同有关系电影公司交的这些贿赂一点都没有起作用，他贿 赂的对象不是管这个项目的，但是最后也导致合同无效，所以我就跟日本老板说，我说合同在中国签 是违法的，在美国也是无效的日本就在美国撤诉 了，从形式上来看，我们算胜诉但是中国 2千多 万打水漂了如果在这里头没有腐败的成分在内，当然不会签 这个合同他自己也很清楚，靠那些人去到美国收 购工厂之后，再来管理，这是很难去盈利，因为他 既不会说外语，对外国又不了解，都是听日本独资 公司总经理的话，因为它是国有企业，对它们来说， 2千多万也不是很多，要不然它也不会占那么大比 例如果这个企业盈利很好，他们肯定都成了富翁 了最后案子的结果，甲公司总经理、董事长把责任 都推给他了，因为他有绿卡，在美国也不回来了， 案子就这么个结果。

三）案例三外地有一个锅炉厂，是国有的，比较大老板认 识美籍华人，磋商过程我不是很详细，他找我的时 候，美国公司老板来中国签合同，这个工厂不是很 大，在美国已经停产，是防火的涂料，往墙上和木 头涂抹，就不会着火了厂长通过朋友找到我，让 我帮他看看合同签合同首先我们得看看资料，了解情况他这一共二百万美金，他都有什么设备、 工艺流程，对方的财务、经营情况，他有义务披露, 现在他什么也不知道，合同怎么签他拿由来的材 料，不足以说明任何问题当地政府对这个项目还 是比较重视，市委书记亲自召开内部会议，包括厂 长、市委市政府相关部门在开会的时候我就说，这都是属于常识性的知 识，花二百万你买什么？二百万美元是投资技术， 按照一般规律来说，总投资是多少，产品销路是什 么，这些他都没有，根本他就没有进行可行性研究 我们最起码把这些提由来，市委书记对于企业的做 法也是很不理解，把项目给否了美国老板挺正直, 背后跟我说，厂长马先生太诚实了，以后再有这些 事，一定给他把把关，后来我跟厂长对我的态度， 特别恨我的意思我有点明白了，二百万正好三个 人分，这是我的怀疑，美籍华人一百万，厂长一百 万，美国所有权人的厂子早就停了，根本不值什么 钱，技术也早就过时了，我的想法没有确实的证据, 厂长一百万美金被我阻碍掉了，所以从此以后，买 个飞机票给我送回来，连补助费都没有给。

作为律师来说，这种案子很可能是常见的怎样 处理这种事情，我们自己首先保证自己不能牵连进 去，毕竟这个风险很大特别也给你百分之多少的 股份，按照我们的工作，这是可以接受的如果说 管理阶层，或者什么人，把这些加在你的身上，就 比较危险了另外律师要为客户保密，你又不能去 举报，我办理国外投资的案件，像尼日利亚铁矿的 投资，这些决策人物想方设法要留一些四）案例四成都联益与广东飞龙的诈骗案，广东飞龙最后被 定了合同诈骗一开始广东飞龙要收购成都联益， 这不是腐败的风险，如果他聘请律师进行尽职调查， 这个案子不会上当受骗了再看双方都有一定的过错，中国上市公司都不是 很规范的操作，它应该披露的，它都没有披露，这 些小股东知情权得不到尊重外界看飞龙借壳上市， 联益依靠飞龙提供的资金受益， 如果没有资金注入， 就很有可能停牌1997年11月双方签定协议，飞龙 支付它两百万，飞龙主观恶意就是想诈骗，就把两 百万付了之后，就算它是第一大股东，就抛售掉了， 1997年底高速客轮75%勺股权转给成都联益，就宣 传给成都联益带来4千多万的利润，这不可能给它 利润，只是从帐面上说，股权转让它也没有半，联益一分钱也没有得到，广东飞龙仍然掌握着高速客 轮的实际控制权。

因为它的股权也没有转让，从媒体上宣传，给它 4千多万的利润，联益一点警惕性也没有，光想好事 广东飞龙就把联益股票质押给银行，1998年股权转 让费付了两百万的情况下，成都联益一点不知情的 情况下，它把股权质押给交通银行广州一家支行， 获得贷款3500万之后交给成都联益600万，成都 联益的股权，它只得到了 800万一个月之后，广东飞龙又和成都联益签订股权转 让的补充协议，保证没付款完前，40%勺股权仍然属 于成都联益所有，飞龙没有处分权光从字面来说， 这没有瑕疵，完全是能保证的截至事发之日，广 东飞龙利用成都联益向银行抵押贷款一共是 5100 万广东飞龙事情暴露之后，被以合同诈骗罪追求 刑事责任，按照约定，飞龙应支付联益 6800万股权 转让款，飞龙只支付了 800万之后，再未支付任何 的款项期间联益多次催款，飞龙以多次理由推托， 在这期间交给它250万元的银行汇款单和318美元 的银行存款证明，查明这都是伪造的1999年8月, 联益公司才发现股票被进行质押的事实，它作为第四被告承担连带责任广东飞龙法定代表人已经持 别国护照去向不明联益集团向成都市公安局保安，成都市法院以合 同诈骗罪依法追求广东飞龙集团有限公司及其副总 理的刑事责任。

随后联益提起民事赔偿诉讼，要求 广东飞龙和本次股权转让居间人共同赔偿经济损 失到这个时候，虽然真相大白，联益受到的损失， 已经是停牌了，大概是4亿元的损失经查明，飞 龙在收购之前，就已经是资不抵债的空壳公司，1998 年就没有进行年检，案发时办公楼早已是人去楼空从这个案子来说，飞龙诈骗手段并不高明，只要 联益稍微用心一下，进行调查，完全可以把损失避 免的五）案例五并购的战略风险，是其固有的风险，无论你怎样 谨慎，这些风险都是存在的最典型的例子就是春 都集团，洛阳市春都集团肓目扩张，它不管和它有 关没关，你完全说是春都的失误也不公平，当地政 府在当时，因为好多企业亏损，就让春都收购，政 府通过银行给春都大量贷款，春都资金链就断裂了洛阳市春都集团曾创造了奇迹般的业绩， 在1986 年的时候，春都集团原来是洛阳肉联厂，计划经济的情况下，它的经营效果当然不错，一放开之后， 经营效果不好高凤来通过在广交会上，看到日本 的机器觉得很感兴趣，当时他也费了好大劲，把这 个弓I进来，做1986年春都生产成功我国第一根西式 火腿肠但是中国市场根本不认，高凤来就带着当 时的伙伴，到各地去卖肉肠，后来他在中央电视台 花了 35万做广告，跳舞的肉肠，就特别红火了，最 红火的时候，在他门口拉货的卡车排由几里路，然 后春都一直就在跳跃发展，市场占有率曾经达到70% 以上。

1993年春都实现工业总产值是 11.6亿，地税 1.1亿，1995年的时候它的年销售是11.5亿，商誉 号称是8亿元董事长准备到2000年的时候春都集 团收入要达到100亿，实现利税两三个亿经过几年的积累，它的资产 29亿，都是帐面的， 但是已经是债台高筑了，被国务院确定为 520家重 点企业之一，1998年12月春都集团发起设立洛阳春 都食品股份有限公司，募集资金 4.24亿元，1993 年3月份开始上市春都的机遇掌握的很好，产品供不应求，经营者 的头脑开始发热，当时政府也说春都是先进企业， 你们不能自己发展，要带动当地所有的企业一起发 展，凡是当地的企业亏损，都给春都了春都不光是进行收购，还大量捐献，经营者的头脑发热也有 他的道理春都是国有企业，不听当地领导也不现 实，当地领导对春都保护到什么程度？法院判决查 封财产，财产已经划到法院账户上，但是当地领导 一句话，中级法院乖乖把钱划回去了春都在1988年以来，几年的时间内，它根本不 进行科学论证，只要是政府让它收购它就收购，收 购一个饮料厂，只用了一周时间把手续办完了它 先后投巨资新增医药、茶饮料、房地产，跨地区、 跨行业收购，跟它根本一点关系都没有，只要是领 导或者它自己觉得可以收购，它就去收购。

这些企 业都是负债累累，和肉联厂没有什么关系，因为它 收购不分企业，有十一家，然后又全资收购制药厂 等等六家，与此同时还对河南等24家企业进行参股 或者控股，集团员工从一干人很快达到一万人以上 在这几年，春都的资产从帐而上以每年近 6倍的数 目递增，1987年的是3900万，到大概1999年的时 候，很快到了将近30多亿，但是它的扩张，春都不 但没有受益，反而背上了特别沉重的包袱因为那 些企业，全部资不抵债或者负债累累、停产的最多的时候，春都同时上马是 8个项目，所需资 金达到十多亿人民币，这是最好的时候，利润是1.5,所以它在这些方面还是靠银行贷款由于当时它的 效益相当好，银行也愿意主动借钱给它最后到什 么程度？火腿肠是它的主业，基本上处于次要地位 了，它的屠宰程序都外包给别人，所以说春都靠肉 肠起家，它的产品质量由于降价也下降了，含肉量 最少的时候达15%自己的职工都把它的火肠戏称为 “而棍”，很快它的市场占有率已经不到 10%它在这种情况下，春都在饮料项目上最大一笔投 资是收购郑州航空食品有限公司，前后耗费数亿资 金它花了一百万买了周恩来总理生前坐的专机， 虽然数亿资金，它把公司收购之后，从收购那天起， 就没有生产过。

各种项目要是回头来看，像花费2200 万从日本进口的设备，安装之后一直在闲置，除非 是中国的国有企业才会发生这种浪费的事情，现在 看都是不可思议的银行贷款给它 8个亿的时候， 它就撒给这些企业，打水漂都听不见响你看饮料厂的资金、设备，都是安装完毕之后， 就因为后续资金跟不上，没有流动资金，就是它的 资金链断裂之后，其他的项目都一样闲置起来了 饮料厂的筹建人员曾经想和百事可乐、旭日升等饮 料谈合作事宜，因为春都要价太高报废了，这些项 目少则几千万，过则过亿但是我们说到这个事，它所谓投资战略决策，根本没有论证、可行性研究 一名参加内黄冬夏枣茶饮料收购项目的春都员工回 忆说，项目从谈判到收购结束就是一周时间，8亿多 真金白银根本一点效益没有，投资在这个项目那个 项目上1995年末春都贷款余额不足千万元，1996年10 月到1997年底，春都在中国银行的贷款增加到三个 多亿，银行直贷人民币是1300万元这时候春都就 像百足之虫死而不僵，已经是千疮百孔了在这期 问，美国小布什那个州有基金，拿了两个多亿人民 币和春都投资，它当时是最红火的时候，占52%殳份 但是很快就发现春都想上市，既然美方占52%它有 决策权，但实际上它一点没有决策权，两亿多人民 币，最后白拿似的。

美国的公司因为有大量证据， 春都报假账、欺骗，一直到国务院，最后克林顿由 而，朱铭基亲自查的，把美国连本带利还了 4.2亿2001年10月4号，国务院有关领导对春都的领 导做了批示，认为春都由辉煌走向绝境，既是一个 悲剧也是一个笑话，应该让社会各界都知道，并探 讨一个兴旺发达的国有企业为什么会走到这一步？ 到2002年7月，春都已经没有可用的周转资金，基 本停产，到这时候它已经拖欠职工养老金两千多万，医药费六百多万，职工工资六个月税款二百万，春 都已经是彻底消亡了在清算的时候，企业亏损额 是6.7亿，欠下13亿巨额贷款，在2010年5月15 号，洛阳市春都集团破产清算组正式宣布春都集团 破产，标志春都集团进入了破产清算程序下而分析一下，春都不是从法律角度上，而是从 它的战略角度，一个企业进行破产也好，收购也好， 一定要长远发展，制定科学合理的发展战略，慎防 企业并购战略风险，因为整个从战略风险上来说， 中国企业，特别是中国走由去的企业，教训太深刻 了，特别是在海外，一扔就是几亿美金包括联想， 现在联想收购旧M之后，这两年稍微好一点，它一 直在亏损对于并购的投资活动，直接关系到企业的兴衰成 败，一定要谨慎。

如果企业想做大做强，并购确实 是捷径，包括世界上这些著名的大公司，包括通用、 福克，都是通过并购、兼并变成这么大的通用前 后兼并了几十家世界各地的，才有今天的规模如 果盲目并购，要考虑决策的因素，作为律师，没有 经营才能，这确实需要战略眼光他怎么样树立它 的并购战略，怎样制订他的长远规划，应该是由公司的决策人物来决定作为律师，也只能从案例中 给他做借鉴按照前面事情的前前后后，春都集团在战略上， 获得迅速发展之后变得不太谨慎，它的并购，好多 跟它就没有关系，并且它完全是外行企业并过来 之后，只能是它的负担，但是它很多时候在行政指 令的情况下，它就并购了，它就陷入困境，各个行 业它频频投钱，最后造成资金链的断裂，最后没有 钱去经营，盲目兼并没有明确的目标，没有选择时 机二、长远利益及战略风险下而这点说的长远利益、战略高度这些东西，我 也不懂因为让我为一个企业做战略选择，需要特 别谨慎，包括国际市场、国内市场发展的走势，特 别明显的一个例子，就是 TCL去收购，还有明基收 购西门子，明基差不多赔了一百个亿，从战略决定 企业的收购是很困难的，应该特别谨慎的做分析， 第二，用科学的态度和方法充分做好自我分析，慎 防企业并购决策风险。

企业首先要有自知之明，如 果没有自知之明走并购，很可能会步春都集团后尘C春都集团在并购之前，对自身没有分析论证，只 是凭感觉，因为它认为肉制品发展速度满足不了需 要，它的班子素质也不适合经营这么大的企业，高 凤来手下的副手最高文化程度是高中，有初中、小 学的，遇到困难之后，他们找了许多的大师给他们 看风水，这这些钱就挥霍了上百万从战略上说， 班子好象关系不大，但是班子的素质不会有很长远 的科学发展观念，虽然政府起了一定的作用，但是 他自己根本不知道怎样去发展，企业不能进入良性 生产受益，所以它很快从行业老大退以来最终失败, 也有很多内在因素从春都集团的教训，企业在并 购之前，应该以科学发展观为指导，做好自我分析下而对企业所在行业的发展前景作由充分预测 和分析，对企业的发展战略有确定的模型，防止由 现并购后简单组合的形式，避免由于规模扩大造成 管理跟不上的矛盾对于前景作出充分预测和分析，学问是特别大 的，还是以春都为例，它在生产第一根火腿肠的时 候，预测和分析就非常大包括中国一些大企业上 市的时候，对高科技的东西很感兴趣，但是在收购 时没有做好前景预测对于所在行业的发展前景作 由充分预测和分析，无论是并购还是经营战略，是 特别重要的，你能看出五年或者更远一点的发展趋 势，特别是高科技，肯定会占有先机。

企业对经济实力有自知之明，包括资金实力、业 务水平、管理水平能达到什么程度假设给你一个 很先进的企业，你能否管得了，企业前景市场占有 率，并购后的产品发展，这些应该有一个充分的预 测并且对目标企业有科学的分析论证，对企业的并 购风险有充分的认识包括对企业的评估风险，上 周我们在欧盟商会开会，很多欧盟企业来华投资， 都说他们买贵了，是按照什么水平买？是按照欧洲 的比较，对比欧洲企业的价值，中国肯定要比它便 宜，他一比就觉得很便宜了但是按照中国的市场, 相比较来说他认为买贵了，造成他的成本上升，对 目标企业的价格评估，是应该谨慎的题目你用哪 一种方法评估价值，但是律师对这些不是很明白了对目标企业进行科学评估，春都集团进行并购 时，并没有分析论证，就是想并购就是拿过来律师对并购的尽职调查，细分说一百多项，我们 就可以防止对目标企业的有错误的认识，基本上都 可以杜绝如果目标企业确实弄虚作假，也应该查 得出来三、律师发现、防范风险的重要作用（一）并购初期的风险分析和风险防范在并购初期交易双方进行有限的接触，收购方除 了判断该项并购在商业上的价值之外，还需要决策 并购在法律上的可行性和风险，律师根据了解的概 况尽快向客户提供并购可行性的法律意见，包括并 购的法律方式、行业准入、外商投资的产业限制审 批风险等等。

此阶段律师应向客户全面分析披露所 有可能存在法律风险的环节，应当向客户推荐解决 降低风险的办法和方案有一个外商投资并购国内企业的案例，比如律师 在代理某项外国投资者并购国内企业的案例中，拟 收购标的是股份公司的发起人股份，且未满二年的 禁售期但客户从商业角度急欲推进收购进程，按 照规定肯定不能卖，但是采取变通的办法律师提 由了以下意见：第一，比如律师在代理某项外国投资者并购国内 企业的案例中，拟收购标的是股份公司的发起人股 份，且未满三年的禁售期，但客户从商业角度急欲 推进收购进程第二，其次，向客户介绍了目前国内较多采用的 股份托管的方式，可以间接实现客户某些商业目的, 并分析了在股份托管模式项下的法律风险；第二，同客户探讨了签署附条件、附期限生效的 股份转让合同的可行性、利弊及其风险，并建议通 过设定较大金额的随意解除合同的违约责任条款， 来加大合同对对方的实际约束力；第四，在向相关政府部门咨询后，建议实施股份 质押，以增加拟收购股份的防火墙，也向客户指由 了股份质押可能面临无效的法律风险；第五，针对客户提出的具体商业目标，同客户探 讨了交易双方签署对拟收购股份的认购权协议、由 让权协议的可行性和意义，并起草了多稿复杂的认 购权协议、由让权协议等等。

二）在并购谈判初期签署框架协议通常我们会建议客户在并购谈判的初期，交易各 方签署一份框架协议其内容和和意义如下：1、确立谈判各方的法律地位；2、明确双方对收购已经达成的商业条款意向；3、争取获取收购方对收购标的的排他性的谈判 地位；4、确定双方的保密义务；5、有时根据需要，收购方需要向对方支付一笔 诚意金，以获取对方同意收购方可以立即进行尽职 调查，此时应明确诚意金的法律性质和未来的处理;6、确定工作时间表、步骤和各自负责完成的事 项；7、确定双方谈判小组成员和中介机构成员，以 及各自职责，等等三）重视对并购项目合同架构的整体设计一宗大型的跨国并购，会有众多的关联问题在并 购方案中一并考虑，比如包括技术转让、技术使用、 设备使用、设备升级、品牌使用、市场划分等专项 问题如在2003年中国10大并购案例—柯达收购 乐凯项目中，最后签订了好多份协议协议包括各 种合同，趋向都是越来越细化，把权利义务尽量都 细化，对于防范纠纷还是很有好处（四）防范付款风险，为收购方尽量设计分期 和附条件的付款方式一项大型复杂的并购项目，其程序往往复杂冗 长，影响并购成败的风险点也很多因此，律师在 参与项目的谈判以及起草合同的过程中，应当就有 关收购方支付对价款或者投资款事项，尽量设计分 期或者附条件的付款方式，以降低收购方的资金风 险。

比较常见的方式有：根据签约、改组董事会管理 层、报批、完成过户等程序为标志进行分期付款；或者根据政府审批完成、尽职调查报告满意、关联 协议签署、双方权力机构（董事会、股东会等）批 准等作为划付投资款的前置条件等等五）共管账户的运用并购项目中设置共管账户往往适用于如下情形：1、并购初期收购方应对方要求先行支付一笔诚 意金作谈判担保，但收购方要求对方不能擅自动用 该诚意金；2、卖方担心在交易结束且政府审批和标的过户 手续完成后买方违约不给付对价；但买方担心先支 付卖方对价后，交易最终不能完成政府审批和过户 手续、或者不能实现买方要求的其他条件，在此情 况下，设置共管账户是一个平衡双方风险的手段共管账户的设置和使用方式如下：1、通常是以一方名义开户并提供公章，另一方 持有人名章，以约束账户的使用，只有双方共同签 章才能使用账户内资金2、交易双方同监管银行签署三方账户监管协议, 银行见到协议约定的条件成就时（如变更后的营业 执照、变更后的相关产权证等）印行放款3、交易双同双方认可的律师事务所、公证处等 机构签署资金监管协议，买方将交易对价划至前述 机构，前述机构见到协议约定的条件成就时向卖方 付款。

等等六）回购条款的运用在一些特定的并购项目中，有时需要设置回购条 款来降低买方在已经支付款项后的风险比如在律 师代理的众多公用事业、基础设施等并购项目中， 考虑到项目的商业利益建立在政府对公共资源 （水、 电等）的合理定价，或者保证某路桥收费的足够期 限，或者在一定地域和时间内必须保证某项特许权 的唯一性等，这时我们通常建议收购方在协议中设 置回购条款，明确当协议约定的情形由现后，卖方 将承担回购资产、项目、股权的义务，并约定回购 的价格但需注意的是，前述回购条款是否有效， 需要律师根据项目的具体情况精心设计，或者向客 户进行明示七）如何防范并购过渡期间目标公司资产、 财务、业务状况稳定性的风险对于收购方而言，在并购交易最终完成且收购方 取得对目标公司的实际控制前（简称过渡期间）， 存在着一个不可忽视的阶段性风险；印过渡期间实方或者目标公司管理层恶意损毁公司的资产、财务 状况、业务等，毁损的具体手段包括低价由售公司 优良资产、高价购买设备、不正常的银行贷款、提 供对外担保、放弃债权、转移客户、撕毁订单、恶 意违约等等前述风险如果忽视或者防范不当，在 收购方接受目标公司后，将为此付由巨大代价。

防范此类风险的措施包括并不限于：1、在并购主协议中，约定过渡期间卖方以及目 标公司禁止、限制的行为；2、卖方对前述禁止、限制行为提供担保，一旦 发生将承担赔偿的违约责任；3、在收购方支付首期款后，印派由人员加入到 目标公司的董事层和管理层，实时监控目标公司的 经营行为等等（八）并购开始后重视对目标公司决策权和管 理权的实际控制问题很多并购案例中，收购方要求实现相对或者绝对 控股权这不仅在股权比例上应有所体现，更要在 收购方对目标公司董事会成员和管理层班子的调整 上实际体现，否则可能面临虽持有多数股权、但并 不实际掌握对公司的控制权的风险此类风险的案例，在律师以往代理的有关并购的纠纷案件中时有 由现这类风险的突生显现，主要集中在类似收购银 行、证券公司、信托公司的并购案例中，收购方以 分步收购方式，实现并购后对目标公司的控制权 在以往的项目代理中，我们尽量将每一个收购步骤 中，卖方应当保证相应的董事会改选结果，以及对 管理层班子的调整，否则卖方将承担相应的违约责 任；以至于逐步实现收购方更换了目标公司的董事 长、总经理和财务总监，以及在董事会席位中占有 绝大多数如果某些项目除交易双方外，还存在促 成交易的财务顾问第二方，我们也会建议客户在财 务顾问协议中，将财务顾问促成董事会和管理层调 整目标的实现，作为支付某期财务顾问费的前置条 件。

九）注意防范未经披露的债务风险律师代理的收购某上市公司项目中，在收购完成 后发现，上市公司尚有原未披露的几起小额诉讼， 总负债金额达人民币700万元由于在原并购协议 的承诺与保障条款以及违约责任条款中，明确约定 了如果由现了未经披露的其他负债，卖方将承担全 部损失目前律师正同对方交涉赔偿事宜，对方也不得不认可其赔偿责任因此，在并购协议中有效 预见可能发生的或然负债，并明确责任承担，可以 有效地降低收购方承担未经披露债务的风险十）职工安置和保险问题在并购国有企业项目中，往往会涉及到职工安 置、补缴保险费的问题作为并购方不应忽略这一 问题，并注意职工安置方案应当取得当地政府的认 可，补缴保险费的金额和方案应当得到当地劳动和 社会保障部门的认可，职工安置后应当彻底同收购 的目标公司隔断劳动关系和人事关系十一）重视税务负担的筹划我们一定要和会计师事务所一起在这个方面，以 会计师事务所为主，因为财务很精通的律师不是很 多十二）妥善约定争议的管辖现在外国人对这些问题还是有所了解，以前它对 于管辖权争的相当厉害，它一定找第二国但是现 在他们也认识到，管辖权放在中国对于执行是很有 好处的，现在中国的仲裁庭也可以找外国的仲裁员, 都是很公正的，不像法院要听政府的。

如果选择仲 裁，在中国仲裁无论是外方还是中方都比较有利作为律师，在上面这些基础上，应该逐渐加强执业 水平十三）案例具体例子，顾雏军在谈判之后交了一定的定金， 派他的主要人员去入主目标公司他就掌握了公司 实际控制权，对于目标公司损害比较大，目标公司 管理层不是很管事，由顾雏军派的人员管事，他往 往把管理成本提的很高，造成亏损的局面在等他 正式接手之后，他可以把管理费用降到很小，甚至 为零，给外界扭亏为盈的印象他收购科龙就是这 种现象，在他没有正式交接之前，早早把实际控制 权拿在手里，顾雏军好多做法，如果不是挪用资金, 他的好多做法还是真的借鉴但是最后挪用资金、 牵涉到犯罪了律师如果在这个期间，代表收购方或者被收购 方，不可能完全对你有利，得双方协商如果不同 意提前介入，只是正在进行谈判阶段，也没有实际 的交付，想提前介入也比较困难学员：有什么办法预防它在过渡期内，被收购 方通过一些手法，把利润或者公司的财产转移由 去？】在这段期间，总价款还没有决定，在这期间是不 会由售的在这个时候，我们一定要进行尽职调查， 他有披露的义务，我们也可以取得他的同意，包括 银行贷款等等情况，他应该配合我们进行调查。

在 调查结束之后，一定要详细，他再去恶意操作就很 明显了，尽职调查进行完成之前，不能把收购合同 完全定下来学员：我们通常理解的过渡期，交易合同已经 签了，但就是交割这段时间？】这段时间你应该入驻了，因此总价款所有权都定 下来了，在这段期间他要进行恶意破坏，就很难挽 回损失了平安并购富通案，损失是238亿，是拿不回来了 除了平安两百多亿人民币扔进去之外，还有被索赔 40亿欧元在对当地市场不了解的情况下贸然投资， 造成它损失了几百亿上汽并购双龙，几亿美金门扔了学员：它的原因是什么？】2008年的经济危机起了很大作用，在这之前双龙 债务很多，达到破产，他的公司员工对于上汽收购 双龙抵触情绪特别强，进行罢工、抗议2009年初, 申请它破产重组程序重组成功它就不破产，但是上汽拥有的双龙权益18.5亿元，遭受20多亿人民 币的巨额损失，现在如果破产，各国都一样，先偿 还工资、医疗保险、贷款等等，作为上汽钱打水漂 了宏基收购西门子等等，最后也都是以失败告终， TCL是真正中国的本士企业，它在前年收购汤姆逊， 报告的沸沸扬扬，TCL除了背上巨额欠款之外，今年 3月14日TCL集团，法国商业法庭判决它赔偿 2310 万欧元，合人民币2.11亿元。

TTE公司就是TCL和 汤姆逊公司收购成立的公司，当时他请了咨询公司， 对它的前景做了调查预测，咨询公司跟他明确说， 这个公司的技术太老，当时市场发展趋势就是液晶 电视，它生产彩管，董事长对咨询公司的劝告没有 听进去，他认为法国汤姆生公司在这个行业里的老 大，没有想到液晶显示发展的很快，基本上占到了 市场80%所以接收的时候就注定了他的失败 TCL在合资公司中占了 67%殳份，当时我国企业第一次兼 并世界五百强的企业，按照当时的计划，年销售彩 电1800万台，成为全球最大的彩电供应商汤姆逊 是彩电的鼻祖，拥有3.4万彩电的技术专利但是 这个董事长就没有想到这些专利都到期了，有些专 利也没有商业价值，李东生要获取核心技术和国外的销售网络，再加上TCL成熟的管理团队、低廉的 人力成本巨大的国内市场，将是一个双赢的收购， 所以他们将有机会成为彩电领域的全球第一，他对 于市场技术发展，当时液晶显示已经很快扩大的情 况下，他仍然这样认为，说明他对于技术的开发、 彩电市场发展方向毫无认识TTE在欧洲是连连亏损，TCL也停牌了，2007年 才扭亏，几乎把他的优良资产都卖了，剩下都是他 的夕阳资产，所以他在2007年的时候扭亏为盈。

欧 洲TTE公司2007年4月申请破产清算，他要投入了 好多的安置费，他的运营还是按照国内方式运营， 他不知道国外的法律程序，很有可能说你是侵占公 司财产他整个投入TTE大概10亿欧元，TCL是1981 年成立，通过一系列的兼并，成为了中国四大彩电 之一，但是李东生实行全球化的战略， 2002年10月以820万欧元收购德国的施奈德，就一直开始 赔2003年10月宣布并购汤姆逊公司，TCL由资3.19 亿欧元，他并购太仓促，缺乏必要的审慎，他自己 描述的前景很好但是事与愿违，所有的亏损都是 由TCL填补，所以波斯顿咨询公司对他说，市场的 改变会影响交易的成功，所以并购之前公司必须有 明确的战略意图，会分析市场的走势和消费趋势和变化，他们不必并购一家老的公司李东生仍然把 这些巨款打水漂了TCL在2006年公布的上半年年报时，自己说原因, TCL指由集团在欧洲遭遇滑铁卢，主要是由于欧洲彩 电市场环境的剧变导致，2005年下半年已经显示了 这种趋势，波斯顿公司也给了他劝告，他仍然是一 意孤行收购失败的原因，主要是有四个方面：一是并购 方在组织文化融合方面的困难；二是对于整个市场 的形势作由了不切实际的高估； 二是收购代价太大， 四是企业没有认真考察收购对象。

事后李东生自己 也总结，如果中国企业选择并购作为其国际化的方 式，关键做好充分的准备，对自身的能力和要推进 国际化项目的机会挑战等外部都要有充分的研究和 分析，在作由决定之前一定要心中有数、量力而行 寺寺。