论民事诉论民事诉讼当事人的申请调查取证权的应用

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论民事诉讼当事人的申请调查取证权(下) 三、申请调查取证权的实际运作 申请调查取证权作为一项重要的权利,当事人能否积极、合理地行使,法院如何看待当事人的申请,何种状况下会准予申请,何种状况下会回绝申请,这些问题需要从诉讼实务中寻找答案鉴于《最高人民法院公报》所具有的权威性,本文重要以《公报》上的有关材料作为分析的对象 (一)法院准予当事人的申请 1.申请法院向案外第三人收集证据 (1)口福食品公司诉韩国公司银行、中行核电站支行信用证纠纷案[1]在该案件中,上诉人韩国公司银行(一审被告)的上诉理由之一是被上诉人口福公司倒签提单上的货品装船日期,欺诈信用证项下的当事人为了证明这一事实,韩国公司银行还以由于客观因素无法调取“装船日期为6月1日的提单副本”为由,申请二审法院查封中远公司所属的“凌泉河”货轮5月至6月的航海日记,以核算实际装船日期二审法院收到申请后,结合本案的实际状况,对装船的时间和提单签发的状况进行了调查取证,查明承运方装船时间为5月31日8时至6月1日4时,于6月1日签发提单,而在给口福公司的提单上,填写的装船时间为5月31日,确为倒签提单。
虽然存在着倒签提单的事实,但二审法院觉得,从本案的所有事实看,仅凭倒签提单局限性以构成欺诈,局限性以推翻一审判决,最后驳回了韩国公司银行的上诉在该案中,二审法院虽然维持了原判,但通过依申请调查取证,查明了提单与否倒签问题,在这一问题上给了上诉人一种公正的说法,增强了判决的合法性和可接受性 (2)国家开发银行(如下称“开发银行”)与沈阳高压开关有限责任公司(如下称“沈阳高开”)、新东北电气(沈阳)高压开关有限公司、新东北电气(沈阳)高压隔离开关有限公司、沈阳北富机械制造有限公司等借款合同、撤销权纠纷案[2]开发银行于1998年借款15300万元给沈阳高开用于土建工程和购买设备,应还款期到后,沈阳高开未能还款,在此期间,沈阳高开还出资与其她法人设立了某些新的公司,还进行了股权置换开发银行5月向北京高院提起诉讼,规定沈阳高开归还本金和利息,并主张沈阳高开与东北电气的股权转让行为系歹意串通而无效在一审中,由于东北电气举证证明沈阳高开已将沈阳添升98.5%的股权以人民币13000万元的价格转让给沈阳德佳经贸有限公司,因此一审法院对开发银行主张的股权转让严重不对等不予采信开发银行不服,向最高人民法院提起上诉,主张沈阳高开将其持有的新泰高压74.4%的股权与东北电气持有的沈阳添升98.5%进行置换,系双方歹意串通、转移财产、逃废银行金融债权的行为。
原审判决仅以沈阳高开将所持有的沈阳添升98.5%的股权以13000 万元转让给沈阳佳德为由,认定东北电气在与沈阳高开进行股权置换时向沈阳高开支付了对价,根据不充足在二审期间,开发银行向二审法院提出了调查取证的申请,祈求二审法院调查沈阳佳德华夏银行金都支行账户在本案股权交易期间发生的大额款项进出状况,以核算沈阳佳德与否实际向沈阳高开支付了13000万元的股权转让款二审法院根据该申请,向银行调取了有关的账目,查明沈阳佳德收购沈阳添升股权的13000万元的资金出自辽宁新泰,沈阳高开收到沈阳佳德支付的13000万元后,当天即将其中的10592.63024万元分两笔背书给辽宁新泰和诚安电力,诚安电力又背书给辽宁新泰因此,13000万元出自辽宁新泰,其中百分之八十的款项在划出的当天又转回到辽宁新泰,这些证据已初步证明上诉人主张成立尽管被上诉人主张这是公司之间的正常经济往来,但二审法院规定被上诉人举证推翻法院的初步认定,由于被上诉人未能提供证据,法院认定上诉人开发银行的上诉主张成立,并撤销了沈阳高开的股权置换合同 在该案件中,在股权置换中与否存在严重的不对等,沈阳佳德与否真的支付了13000万的股权转让款是本案争议的焦点。
被上诉人采用了表面上支付了对价,然后通过一系列令人眼花缭乱的资金运作,又把置换股权的资金转回去的做法,来逃废银行债务由于被上诉人不仅理解资金运作的真实状况,并且也控制着有关的证据,因此在诉讼中很容易举证证明已经支付了13000万元的对价,而对于上诉人来说,由于银行要对客户的资金运用状况保密,仅由自己及诉讼代理人去收集证据,要想获得对方资金实际运作的证据,就存在着难以克服的障碍因此,上诉人申请法院调查取证是符合法律规定的条件的而对于法院来说,规定银行提供有关的账目,可以说几乎不存在任何困难,法院为此付出的成本也是相称低的 (3)上海延长印刷厂(如下称“延长厂”)诉上海精髓威印刷有限公司(如下称“华威公司”)承揽合同纠纷案[3]延长厂于1月委托华威公司印刷宝碟软盘彩卡50000张,纸张由延长厂提供延长厂收到印刷的彩卡后,因发现印刷品存在严重色差,规定华威公司解决,因交涉未果,向上海市杨浦区法院提起诉讼,祈求法院判决解除承揽合同、返还加工费并补偿损失原告称,其在同年1月16日、2月16日,分别致函被告,提出印刷品存在严重色差被告辩解说未收到原告于1月16日、2月16日邮寄的信函,仅收到原告于1月6日邮寄的信函。
原告在收货一年后才提出质量异议,已超过了提出质量异议的合理期限在一审中,原告在法院指定的举证期限内,申请法院调查其于1月16日、2月16日邮寄的信函被上诉人与否收到的证据,未获准许一审法院觉得:被告加工的印刷品已交付原告,原告也支付了加工价款,双方之间的承揽合同已实际履行完毕原告与被告达到的口头承揽合同未商定质量验收原则,且原告未能提供充足证据证明其在合理时间内向被告提出质量异议,故驳回了原告的诉讼祈求原告败诉后向上海市第二中级人民法院提起上诉二审过程中,上诉人再次提出同样的申请,理由是上述两份挂号信自交寄之日起一年内上诉人可以自行查询,至提起诉讼已过查询期,故上诉人申请法院调查取证二审法院准许了上诉人的申请,经调查查明上诉人于1月 16日邮寄的0695号挂号信、2月16日邮寄的0024号挂号信均由被上诉人以单位邮件收发章签收这两份证据经质证后,被上诉人亦予以确认二审法院在查明印刷质量存在严重瑕疵和上诉人已在异议期内提出异议的事实后,撤销原判,改判被上诉人返还加工费和补偿纸张损失3万余元 在本案中,二审法院之因此准许上诉人调查取证的申请,一是由于该证据关系重大,如果的确存在着这两封挂号信,就可以确切地证明上诉人在异议期内提出异议,就可以推翻一审判决;二是由于根据邮局的规定,当事人自己的确无法去收集这一证据。
2.申请法院向对方当事人收集证据 (1)黄颖诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案[4]原告黄颖购买被告美晟房产公司房屋一套,双方签订了《商品房预购合同》,后来双方为该房屋客厅窗外的一根用于装饰的钢梁发生纠纷 原告向北京市大兴区法院提起诉讼原告诉称:在办理入住手续时发现,该房屋客厅窗外有一根用于装饰的钢梁这个钢梁不仅遮挡窗户,给原告导致视觉和心理障碍,还威胁原告的人身、财产安全和隐私权在原告与被告签订合同过程中,被告没有以任何方式向原告明示窗外有这个钢梁,更没有在购房合同中商定窗外有钢梁因此祈求判令被告拆除原告窗外的装饰钢梁,并承当本案诉讼费用被告辩称:原告所诉窗外有钢梁状况属实这个钢梁是从整个社区的美观与协调考虑,按照经政府有关部门批准的社区建设设计图纸安装的,且符合建筑规范目前整个社区已经竣工,并经验收合格原告应当考虑整个社区的利益,况且目前原告已入住,表白其对房屋的现状也承认,因此不批准原告的诉讼祈求 一审法院觉得,原被告签订的合同合法有效,该钢梁在经政府有关部门审核批准的设计图中就有、且建造符合相应建筑规范在交接房屋时黄某未提出异议,并实际办理了入住手续,现以窗外钢梁侵犯其人身、财产安全和隐私权,导致视觉和心理障碍为由,诉请被告拆除该钢梁,因无合同根据及损害后果,不予支持。
据此,一审法院判决驳回原告黄某的诉讼祈求黄颖提出上诉,称她在收房时已经提出异议二审法院审理时觉得,上诉人在一审中多次陈述收房时对窗外有钢梁一事已在“业主入住验收单”上提出过书面异议,该验收单由被上诉人单方面保存二审法院据此规定被上诉人提交该验收单由于被上诉人拒不提交,二审法院根据《民事证据规定》第75条推定上诉人已提出书面异议的主张成立[5] (2)石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司著作权侵权纠纷案[6]原告石鸿林诉称自己是“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0”的著作权人,被告华仁公司销售的切割机床未经许可使用了她的软件,祈求法院判决被告停止侵权并补偿损失被告辩称该软件是自己独立自主开发完毕一审法院审理后,觉得原告所举证据局限性以证明被告控制器内置软件与原告的源程序具有相似性或者实质的相似性,故驳回原告的诉讼祈求原告不服提出上诉在上诉中称,被上诉人有义务提供其软件源程序程序进行鉴定,源程序是被上诉人独有,上诉人对此无法获得,法院应当依法规定被上诉人提供二审法院觉得,上诉人要证明其被上诉人侵权的主张,需证明双方计算机软件之间构成相似或实质性相似,而要证明这一点就需要将双方的程序进行比对,因而责令被上诉人提供被控侵权软件的源程序。
虽然通过法院反复释明,被上诉人仍然不提供于是,二审法院合用《民事证据规定》第75条,推定上诉人的侵权主张成立 以上两个案例的共同点是证明责任虽然在上诉人,但可以证明上诉人主张的重要证据却由被上诉人占有,在此情形下,只有通过法院责令被上诉人提交证据,才可以完毕自己的提供证据的责任,因此上诉人需要祈求法院向对方当事人收集证据尽管祈求向对方当事人收集证据也应当属于申请法院调查取证的范畴,但在审判实务中,当事人一般不会像申请法院向案外第三人调查取证那样写申请书,法院也不规定当事人写申请书,而是直接责令对方当事人提供但在笔者看来,此种情形也应当按照《民事证据规定》第18条的规定写书面申请,这样可以把理由论述得更充足,法院也会更谨慎地看待,如果法院不准许,当事人还可以申请复议特别是,将来如果以此为理由提出上诉或者申请再审,申请书的存在可以证明当事人在一审或者原审中就提出过申请[7] (二)法院回绝当事人的申请 从笔者阅读的《最高人民法院公报》中,法院回绝当事人的申请有两种情形: 1.未阐明理由和简朴地阐明回绝的理由福建三木集团股份有限公司(如下称“三木公司”)与福建煌星房地产发展有限公司(如下称“煌星公司”)商品房预售合同纠纷案。
[8]在该案件中,原告三木公司曾向一审法院申请对被告煌星公司《商品房预售许可证》项下的房产范畴进行调查,但一审法院未对申请作出回应,于是三木公司将其作为上诉理由之一,称在一审中曾向法院申请调查取证,但一审法院没有向上诉人送达与否准许的告知,亦未将调查取证的成果向上诉人阐明,违背了法定程序[9]在上诉时,三木公司申请二审法院对此调查取证在二审判决书中,最高法院对这一上诉理由作出了评论:“本院觉得,三木公司申请人民法院对煌星公司获得的《商品房预售许可证》项下的房产范畴进行调查,该《商品房预售许可证》不属于最高人民法院《有关民事诉讼证据的若干规定》的第3 条规定的‘当事人因客观因素不能自行收集证据’的范畴本案一、二审诉讼中,三木公司亦承认煌星公司获得的《商品房预售许可证》的真实性、及合法性同步,二审庭审后,本院再次给三木公司延长举证期限,故三木公司的诉讼权利并未受损 在该案件中,一审法院回绝了三木公司的申请,但并未告知当事人不予调查取证的理由,并且也没有按照《民事证据规定》第19条的规定,以书面方式告知三木公司尽管三木公司申请调查取证的祈求在第二审也被上诉法院回绝,但一审法院的做法,不能不说仍然是存在局限性的,一审法院这样解决当事人的申请,表白了对当事人的这项诉讼权利缺少起码的程序上的注重,也的确侵害了三木公司的诉讼权利。
[105]在审判实务中,这样的情形并非个别存在,因此这一现象应当引起理论和实务界的关注和注重二审法院对三木公司的这一上诉理由和调查取证的申请虽然只做了简朴的评说,但至少是已经对当事人的祈求作出了回应 2.具体阐明回绝的理由国际华侨公司(如下称“华侨公司”)诉长江影业公司(如下称“长江公司”)影片发行权许可合同纠纷案[11]华侨公司与长江公司签订合同书,商定双方合伙拍照相片《下辈子还做母子》,著作权归华侨公司所有,由长江公司负责该片在江苏省的13个地市放映,影片的放映收入双方按比例提成长江公司应将放映收入及时告知华侨公司并将提成收入划入该公司的指定账户后来,华侨公司觉得长江公司隐瞒了影片的票房收入,将长江公司告到法院,规定长江公司承当违约责任在该案件中,票房收入数额有无漏瞒报以及漏瞒报具体数额的认定是当事人争议的焦点和本案审理中的核心问题对所主张的漏瞒报的事实及其数额,华侨公司负有证明责任由于根据双方的合同,该影片在江苏省全省境内播放,还在许多中小学播放,因此波及的播放地点相称之多华侨公司在收集证据上也下了很大的功夫,向一审法院提交了1095份证明漏瞒报状况的调查表,但华侨公司觉得这仅仅是漏瞒报的部分情形,不能阐明漏瞒报的所有状况,因此,在提起上诉时向二审法院提出调查收集证据的申请。
祈求二审法院直接查清长江公司和江苏各市、县电影公司及影院实际瞒报的票房收入数 该申请被二审法院回绝二审法院回绝的理由是:一方面,波及该事实的证据不属于当事人因客观因素无法自行收集的证据投资公司已经向法院提交了1095份证明漏瞒报状况的调查表,阐明该证据并非其无法收集,只是因调查范畴广,欲全面、精确收集存在困难而华侨公司举证的困难,是其在与长江公司签订合同步应当预见到的另一方面,该证据亦非属于人民法院因审理案件需要而必须自行收集的证据合同明确商定,长江公司对投资公司查出漏瞒报数额承当10倍补偿责任,华侨公司根据合同商定可以获得10 倍经济补偿根据权利义务对等原则,华侨公司亦应当按照合同商定承当举证责任人民法院应当对华侨公司所提交的证明漏瞒报数额的证据予以审查核算,而不是替代华侨公司履行举证义务原审法院已经就华侨公司所提供的1000余份调查表的真实性进行了审查核算,如果由二审法院调查收集华侨公司举证范畴之外的其她证据,事实上是替代投资公司履行举证义务,不仅违背了当事人之间的商定,也有悖于法院作为司法机关的中立地位,对另一方当事人亦不公平第三,根据本案具体状况和当事人之间的商定,全面、精确查清漏瞒报数额不仅难以实现,并且由于10倍补偿责任的商定已经使华侨公司在不能全面查清漏瞒报数额的状况下,仍可以较大限度地弥补其经济损失,故也不是审理本案所必须的。
应当说,判决书对不予准许的理由的论证是相称充足的在该案中,由于影片的播放地点多、范畴广,要想全面收集证据存在着显而易见的困难,因此华侨公司才向法院申请调查取证但问题在于,如果由法院调查收集证据,也存在着同样的困难,退一步说,即便华侨公司的申请属于法院调查取证的情形,由法院到各地区调查收集,从人力、物力和时间上,法院也是难以承受的就该案件的实际状况看,全面地获取漏瞒报的材料成本太高,几乎是无法做到的,无论是规定当事人还是法院去全面收集证据,都是不合理的因此,仅就此而言,法院也不会准许当事人的申请 四、需要探讨的几种问题 (一)证人证言与否属于申请调查取证的范畴 国内《民事诉讼法》赋予了当事人申请法院调查取证的权利,但并没有阐明该规定针对的是哪一类证据,而民事证据总共有七类,与否所有这些证据都属于当事人申请法院调查取证的范畴呢?书证、物证、视听资料属于申请调查取证的范畴,应当是没有任何疑问的,鉴定结论需要通过鉴定来形成、勘验笔录要由法院的勘验行为来完毕,[12]对这两类证据,虽然当事人可以申请鉴定和勘验,但这是独立的获取证据的措施,一般不属于申请法院调查取证当事人陈述虽然也是证据的一种,但一方当事人事实上很难通过获取对方当事人的陈述来得到对自己有利的证据,国内也未规定询问当事人的制度,[13]因此申请法院调查取证一般也不涉及申请法院询问对方当事人。
应当说,上述范畴应当是比较清晰的,存在疑问和令人困惑的是证人证言证人证言是诉讼中的一类重要证据,在某些类型的案件中,证人证言也许成为当事人唯一能提供的证据证人证言能否成为申请调查取证的对象,是一种需要具体分析的问题 在原先注重实体公正、注重法院调查收集证据的诉讼模式中,证人并不需要到庭作证,证人证言一般以书面形式出目前诉讼中,证人证言的获取或者是通过当事人或律师走访证人,将证人的陈述记载下来提交给法庭,或者由法官到证人的单位或住所,通过询问证人,把证人有关案件事实的陈述记下来,形成法院对证人的调查笔录由于紧张当事人及其诉讼代理人在向证人收集证言时具有片面性,实务中更多的是由法官向证人调查后来程序公正越来越受到注重,人们也逐渐结识到让证人出庭接受质询,由双方当事人和诉讼代理人当庭对证人询问,是审查判断证人证言真实性的最佳措施,因此法院开始变化本来重要依赖书面证言的做法,规定证人出庭作证然而,让证人出庭在国内始终是个老大难问题,[14]证人一般不乐意出庭作证,法律对拒不出庭的证人也没有规定惩罚和强制其出庭的措施,因此在改为规定证人到庭作证后,证人证言的使用率就大大减少了于是,当证人证言是当事人依赖的唯一证据,法院依当事人申请传唤了证人、而证人又不乐意出庭时,当事人就会申请法院调查取证,请法院直接找证人做调查笔录。
[15]这的确给法院出了一种大难题,在此情形下,如果法院回绝,当事人就会由于举证不能而败诉,而如果批准当事人的申请找证人做调查笔录,这样的笔录又无法在法庭上质证在实务中,法院往往会回绝当事人的申请 法院回绝当事人的申请虽然有一定的道理,但这与否是好的选择是值得研究的《民事诉讼法》对证人出庭作证是留有余地的,并不规定证人一律要到庭作证,而是规定“证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言”(第70条)《民事证据规定》又把“确有困难不能出庭”具体化为5种情形:年迈体弱或者行动不便无法出庭的;特殊岗位的确无法离开的;路途特别遥远,交通不便难以出庭的;因自然灾害等不可抗力的因素无法出庭的;其她无法出庭的特殊状况(第56条)这至少表白出庭接受当事人的质询并不是必不可少的从外国法律的规定看,虽然让证人出庭作证是原则,但与出庭相比,证人用提交书面证言的方式作证在时间和费用上更为节省,因此在某些状况下,法律也容许证人用书面证言替代出庭,如德国1990年的《司法简化法》就容许法院在考虑作证的内容和证人的人格,觉得证人提出书面回答已经足够的状况下,可以命令证人提出书面回答法院在作出证人提供书面证言的决定期,无需获得当事人的批准。
[16]在证人的确不乐意到庭作证的状况下,由法院根据当事人的申请找证人询问后做成证言笔录,应当是一种更优的选择[17]为了保证当事人有质证的机会,法院在决定前去证人处所询问时,还可以告知双方当事人,让她们也到场 (二)如何把握与否属于客观因素 在诉讼实务中,最难把握的是哪些证据当事人有权申请法院调取而法院又应当调取这一问题虽然《民事诉讼法》和《民事证据规定》都作了规定,但实务中的把握却并非易事在这一问题上,不仅当事人与法院之间常常存在着冲突,当事人觉得自己的申请符合法律规定,但法院确觉得所申请调取的证据并不属于法律规定的范畴,并且一审法院与二审法院之间,受理再审申请的法院与原审法院之间,也会产生结识上的分歧 浮现上述困难并不奇怪,由于尽管《民事诉讼法》设定了“当事人及其诉讼代理人因客观因素不能自行收集”这一要件,尽管最高法院在《民事证据规定》中将它具体规定为三种情形,但这些规定在某些状况下其实并不能为法官在具体的案件中提供明确的指引导致困难的因素在于,与否属于由于客观因素自己不能收集,不仅同案件的具体状况、证据的具体状况有关,并且也取决于当事人的具体状况,例犹如样是公司的工商登记材料,如果当事人本人进行诉讼,就属于因客观因素不能收集,而如果当事人委托律师作为诉讼代理人,律师拿着律师事务所出具的简介信和律师证就可以自己去收集。
有些存在于企事业单位或者社会团队的证据材料,如果当事人社会地位比较高,本人去收集往往可以收集到,而那些社会地位比较低的当事人,自己去收集者常常会吃闭门羹 在由当事本人进行诉讼或者诉讼代理人并非律师的状况下,如果某一证据,只要当事人委托律师作为代理人就可以获得,法院与否可以一方面回绝当事人调查取证的申请,另一方面建议当事人通过委托律师来协助其收集证据呢?由于国内民事诉讼法并未采用律师强制主义,当事人未委托律师又有复杂的因素,再加上委托律师需要时间,反不如法院去调取来得快捷,因此只要符合调查取证的条件,法院应当采用调查取证措施 固然,在看待当事人申请调查取证问题上,法院既要充足地保障当事人的这一权利,对符合法定条件的积极地、认真地去收集,也要避免把握的尺度太宽,对不符合条件的申请也去协助当事人收集就当事人而言,对某些本来通过自身的努力可以收集到的证据,应当自己去收集,而不能把这一困难的任务推给法院 (三)申请调查银行存款与否要提供具体信息 在离婚案件中,一方当事人有时会主张对方存有“私房钱”,并祈求法院向银行调查,以查明这部分被隐匿了的共同财产而在当事人提出申请时,法院往往规定申请人提供存款银行的名称、存款的时间和数额,如果当事人不能提供这些信息,法院就会回绝调查。
其实,在银行普遍采用电子计算机对储户的信息进行管理并且计算机已经联网的今天,存款的银行、存款的时间和数额这些信息不再是进行查询所必需的,只要当事人提供被查询人的姓名银行就完全可以查询对法院来说,协助当事人调查也是非常容易完毕的任务,不需要耗费多少时间和精力因此,对这样的调查收集证据的申请,法院不适宜再设过高的门槛只要当事人在申请中对对方当事人也许隐匿财产作出了合理的解释,法院觉得存在着隐匿的也许性,就不妨启动查询 (四)申请调查取证的规则与否需要进一步具体化 同德、日等国当事人祈求法院协助收集证据的规则相比,国内的特点在于设立了一条一般性的规定,这样规范当事人和法院在这一问题上的关系,虽然有包容面宽的长处,但同步也存在着过于原则的局限性而在这一问题上,所波及的显然不仅仅是提出申请的一方当事人与法院之间的关系,它有时还会波及到申请人与被命令提交证据方之间的利益关系,波及到对一方当事人证明权的保护与对另一方当事人、案外人技术秘密、商业秘密保护的冲突,因此需要更为明确、具体的规则来调节有关各方的利益为了平衡各方的利益,同步也为了提供与否准许的尽量明晰的原则,《德国民事诉讼法》针对举证人欲援引的书证在对方当事人、第三人或者在国家机关及公务人员手中用13个条文作了规定,[18]具体规定了文书持有人在什么状况下有提出的义务,在什么状况下有权回绝提出,申请人向法院申请时应当表白哪些事项,法院发出文书提出命令后文书持有人回绝提交会产生什么样的法律后果。
《日本民事诉讼法》第219-225条也用7个条文对当事人申请书证作了规定,规定的内容与德国的规定大体相似国内有关申请调查取证的规则也有进一步具体化的必要,当下,国内的《民事诉讼法》正面临着再次修订,上述国家的规定对进一步完善国内的《民事诉讼法》,有着积极的参照价值。