王利明论合同法的新发展

王利明论合同法的新发展王利明：论合同法的新发展更新日期：2003-11-24内容提要：社会的变迁终究要导致法律的发展合同法作为调整各类交 易关系的法律，在对市场起着极大的支撑作用的同时，也随着市场经济的发 展而不断演化和发展自20世纪以来，随着社会经济结构发生巨变、科学技术突飞猛进以及经济全球化，从形式主义走向实质主义、对合同 自由的限制、进一步强化对消费者的保护、诚信原则成为合同法中的一项 重要原则，合同法的国际化等成为当代合同法发展的新趋势社会的变迁终究要导致法律的发展美国学者霍贝尔指出：“法是一 个动态的发展过程，在这个过程中，解决问题的方法很少是永久不变的"［1］合同法作为调整各 类交易关系的法律，“对于市场起着极大的支撑作用” ［2］，同时也随着市场 经济的发展而不断演化和发展本文拟对当代合同法的发展谈几点看法从形式正义走向实质正义合同正义，是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基础上缔约和 履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求千百年来，许多学者 认为，“契约即正义”，因为契约意味着当事人要基于其合意移转财产，它 是对暴力侵夺、武力侵占财物及各种野蛮行径的否定，是对交易秩序的确定。

例如，罗尔斯在其《正义论》一书中指出，契约的安排体现了一种正义，契 约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联 合的基本条件［3］18世纪至19世纪的理性哲学认为，自由意志可以自然导向正义和公正 这一观点对许多大陆法的民法学者也产生了影响许多学者认为，合同自由 能够自然地保证双方当事人所认为给付的合理和平衡当事人如果在协商中 不能获得自己所认为是平衡的条件，就可以不再协商，而另外去寻找订约伙 伴［4］因而合同自由与合同正义是不矛盾的所以，18世纪至19世纪的近 代民法在合同法中十分强调形式的正义而非实质的正义所谓形式的正义即 强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同，从而实现契约的形式正义，至 于订约当事人实际上是否存在着平等、一方是否利用了自己的优势或者对方 的急需等与对方订约，或者履行合同时是否因一定的情势变化而使合同的履行显失公平等等，均不予考虑因此，近代民法极为强调合同自由，极力排 斥国家对合同的干预合同自由被奉为民法的三大原则，在民法中具有重要 的地位然而，自 20 世纪以来，社会经济结构发生巨变， 社会组织空前复杂庞大， 垄断加剧，社会生产和消费大规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者 等弱势群体保护的问题凸显出来，由于市场经济的高度发展造成了民事主体 之间在交易过程中的实质平等成为一个严重的问题。

这就是说，一面是愈来 愈多经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广大消 费者，尽管他们在订立合同时在形式上是平等的，但其谈判能力在实质上是 不平等的因此，实质正义受到越来越多的重视正如有些学者指出，自 20 世纪以来，由于“发生了深刻变化的社会经济生活条件， 迫使 20 世纪的法官、 学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求 实现实质正义” [5] 现代社会由于贫富差别的扩大、 大公司的兴起以及消费 者权益保护的迫切需要等，对维护合同的实质正义提出了迫切要求这就导 致了在合同法上出现了一些新的变化，例如，基于诚实信用等一般条款大量 的附随义务衍生出来，以及侵权法在现代社会的扩张，传统的以当事人意思 自治为核心的古典合同法理论在当代受到很大冲击美国学者吉尔莫在《契 约的死亡》一文中指出，允诺不得反悔原则和信赖利益的保护导致英美法传 统对价理论的衰落，以对价为中心的契约理论的崩溃导致契约法向侵权法融 合，大量的当事人约定之外的义务引入契约关系，“责任爆炸”使古典的契 约法面目全非此外，公共政策对契约法对象进行系统性掠夺，劳动法、反 托拉斯法、保险法、商业规制和社会福利立法把原本属于契约法范畴的许多 交易和境况， 划归到自己的调整范围。

[6] 针对现代社会合同关系发生巨变的 现实，美国学者麦克尼尔提出了著名的关系契约理论，该理论继承了富勒的 信赖利益保护学说，以法社会学的视角，分析了社会中现实存在的活的契约 关系，认为社会关系本身存在其内在秩序，现代契约法要做的就是怎样将这 种社会秩序赋予法的效力 [7] 日本学者内田贵则在其 《契约的再生》 一文中 对所谓的契约的死亡现象进行了反思，并以日本社会为样本分析了关系契约 理论合同法追求实质正义的努力，主要体现在以下几个方面第一，附随义务的产生所谓附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的 性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义 务是附随于主给付义务的，因此，称为附随义务相对于给付义务而言，附 随义务只是附随的，但这并不意味着附随义务是不重要的相反，在很多情 况下，违反附随义务将会给另一方造成重大损害，甚至可构成根本违约如 不告知产品的使用方法，将使买受人蒙受重大损害附随义务不是由当事人 在合同中明确约定的义务，而是依据诚实信用( BonaFide ，Bonne FOi，Good Faith )原则产生的或者说，是诚信原则的具体体现。

附随义务不仅仅是表 现在合同的履行过程中，而且在合同成立以前以及合同终止以后，都会发生 附随义务附随义务的产生实际上是在合同法领域中迸一步强化了商业道德，并使这种道德以法定的合同义务的形式表现出来这对于维护合同的实质正 义起到了十分有益的作用第二，对格式条款的限制格式条款的产生和发展是 20世纪合同法发展的重要标志之一 19 世纪 中叶以来，由于垄断的加剧和公用事业的发展，现代工商企业为降低及控制 生产成本，减少交易费用，往往预先设计一定的合同条款，对众多的交易相 对人适用相同的交易条件，从而使格式条款日渐普及，进而大量流行 [8] 至 20 世纪，由于科学技术的高度发展、 垄断组织的蓬勃兴起， 尤其是某些企 业的服务交易行为（如银行、保险、运送等）频繁程度与日俱增，格式条款 的适用范围日益广泛，己成为当代合同法中的一个重要发展趋向格式条款 的产生具有其经济上的必然性，它反映了现代化的生产经营活动的高速度、 低耗费、高效益的特点格式条款的采用可以使订约基础明确、费用节省、 时间节约，从而大大降低了交易费用但格式条款的的广泛运用，对合同的 基本原则即契约的自由原则产生了巨大的冲击 [9] 到 20 世纪中叶，立法和 判例大都高度重视对格式条款的态度，以色列、瑞典、英国、德国等更是单 行立法，对格式条款施以种种限制，韩国、我国台湾等均在消费者保护法中 设专节予以明定，其他国家如法国、意大利、荷兰、美国、日本等国因其一般法典己有相关或类似规定，而不再单独立法，仅是通 过司法程序予以控制。

有学者甚至认为，对格式条款进行限制，己经成为各 国合同法上的重要课题之一，也是当今合同法发展的重要趋势 [10] 第三，合同相对性的突破合同的相对性，或债的相对性，是债或合同制度的奠基石，也是合同制 度与民法中其他制度区别的重要标准然而现代合同法己经突破了合同相对 性原则，主要表现在以下几个方面：一是为了强化对消费者的保护，使合同 关系之外的人对合同当事人承担责任以及使合同当事人对合同关系之外的人 承担责任例如在产品责任领域，为加强对消费者的保护，法国法承认消费 者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼而 德国法则承认了“附保护第三人作用的契约”以加强对消费者的保护二是 为了加强对债权人的保护，大陆法系国家广泛承认了第三人利益契约和债的 保全制度例如《法国民法典》第 1121 条规定：“人们为自己与他人订立契 约时，或对他人赠与财产时，亦得订立为第三人利益的条款，作为该契约或 赠与的条件如果第三人声明愿意享受此条款的利益时，为第三人利益订立 契约的人不得予以取消此即为关于第三人利益契约的规定此后的日本 民法典、我国台湾地区民法典和我国合同法等也都规定了第三人利益契约。

另外，法国、日本、我国台湾地区和我国民法也都规定了债的保全制度三 是赋予某些债权以物权的效力，使债权可以对抗第三人例如确认买卖不破 租赁等规则，以加强对承租人的保护第四，对消费者权益保护的加强民法在保护消费者权益的过程中一直占据着重要地位在商品经济尚不 发达的条件下，生产者为手工业者或者小作坊主，他们在经济上并不占据显 著优越地位在 15－18 世纪期间，由于倡导自由放任主义和契约自由原则， 因而在商人和消费者之间适用“买者当心”原则 直至 19 世纪初，许多国家 的法院对商人与消费者之间签订的合同均采取不干预的态度 然而自 19 世纪 以来， 随着市场经济的发展， 大公司、 大企业对生产和经营的垄断不断加强 这些庞然大物般的大企业拥有强大经济实力，消费者与其相比，在交换关系 中明显处于弱者的地位在科学技术、营销手段日新月异的情况下，消费者 对商品缺乏足够的了解，缺少有关商品的可靠信息，同时又为各种宣传媒介 的虚假信息所困扰，因而极易受到损害 20 世纪五六十年代，伴随着西方国 家的经济繁荣，爆发了消费者权利运动与此同时，各国立法都加强了对消 费者的保护对格式条款和免责条款的限制、强制缔约规则的建立等都是对 消费者保护的措施；在邮购买卖、访问买卖、无要约寄送中，考虑到消费者 可能是由于未慎重或者匆促间所为的交易行为，基于公平的考量，各国多赋 予消费者以后悔权；甚至对一些特殊合同的形式的特殊要求，以及将不正当 影响作为合同撤销的原因等都是为了加强对消费者的保护。

[11]第五，对于劳工保护的加强一方面，为了加强对劳工的保护，一些国家的法律对于雇佣合同规定了 一系列限制性的规则， 如最低工资标准、 资方解除合同的限制及相应的补偿、 对格式条款和免责条款的限制等这就在一定程度上保障了作为弱势群体的 劳工的利益 [12] 而在拉美国家，如巴西、哥伦比亚等，只要劳动合同中止 （不管劳资哪方提出），雇主都要支付解雇费；另一方面，许多国家法律还 普遍承认了集体合同的效力，这使得集体合同在西方的作用日益突出，国际 劳工组织也制定了关于集体合同的公约和建议书，使之成为劳工争取权益的 重要措施和手段在签订劳动合同时，单个劳动者因是弱者而不足以同资方 抗衡，这样就难免违心地接受资方的不合理条件，由工会代表全体劳动者签 订集体合同，就可以改善在劳动关系中单个劳动者的地位，便于双方平等协 商还需要指出，现代社会基于保障人权的需要，侵权法所保护的权利范围 越来越大，主要表现在人格权、身份权和知识产权等更全面地受到侵权法的 周密保护 人类进入 20世纪后，由于科学、技术和管理知识在生产和社会发 展中的作用与日俱增，知识产权成为侵权法扩张最快的领域尤其是侵权法 的范围从权利保护到一般法益保护的扩大，促使侵权法与合同法的交错和相 互渗透。

一方面，第三人侵害债权的产生，侵权法向债权的保护的扩张使两 者发生密切的联系；另一方面，一些特殊的侵权行为，如产品责任、医疗事 故、专家定义务的衍生而日趋扩张，从而导致违约责任和侵权责任竞合的现 象大量涌现正因为此，有学者认为：“契约关系似乎己经开始向外延伸到 与侵权法上的一般关系（不特定的人对特定义务的违反，而在契约关系中则 表现为特定的人对不仅以合同为基础的义务的违反）难以截然区分的程度， 从而使合同之债与侵权之债之间的壁垒行将解体， 并使 19 世纪精心构筑起来 的完整而封闭的契约法体系摇摇欲坠有人说，契约法不是正在走向死亡， 就是将被吞噬在侵权法的古老而常新的范畴中去＂ [13] 当然这种说法未免 有些夸张，但侵权法与合同法的交错和相互渗透的现象却是合同法发展的一 个重要趋向，它对于保障民事主体的合法权益提供了全面补救的手段对合同自由的限制趋势德国学者海因•科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其 自我发展的权利契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工 具，它不断进行自我调节，以适用新的目标它也是自由经济不可或缺的一 个特征 它使私人企业成为可能， 并鼓励人们负责任地建立经济关系。

因此， 契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位＂ [14] 意思自治是私法的基 本原则，也是私法与公法相区别的主要特征正是因为私法充分体现了意思 自治原则，才能赋予市场主体享有在法定范围内的广泛的行为自由，并使市 场主体能够按照自己的意志从事各种交易和创造财富的行为在此基础上， 财富得到不断的增长，市场经济才能逐渐繁荣私法自治原则在合同中的具 体体现就是合同自由原则因此，合同自由原则是合同法中最基本的原则， 也是鼓励交易、促迸市场经济发展的必要条件然而，自 20世纪以来，由于资本主义自由竞争不断走向垄断， 资本主义 社会发生了世界性的危机，凯恩斯主义的经济政策应运而生凯恩斯主义的 基本经济观点是，承认资本主义制度存在着失业、分配不均等缺陷，认为自 由主义的经济理论和经济政策是产生危机的原因，主张政府应加些主要资本 主义国家在其经济政策中相继采纳了凯恩斯主义，以扩大政府职能，加强对 经济的全西干预在法律领域，合同自由原则因国家干预救济的加强而受到 越来越多的限制，因此，对合同自由的限制成为 20世纪以来合同法发展的一 个主要趋向概括而言，对合同自由的限制主要体现在如下几方面第一，意思主义的衰落。

19 世纪大陆法系合同法深受德国理性主义哲学的影响， 采纳的是意思主 义理论该理论 y 为，意思表示的实质在于明确行为人的内心意思表示行为 只不过是实现行为人意思自治的手段然而自 19 世纪末期以来，国家对社会生 活的干刊不断加强，因此意思主义逐渐衰落，表示主义理论应运而生根据 表示主义理论，法律行为的本质不是行为人的内心意思，而是行为人表示的 意思在确定行为人的真实意图时，不能仅仅局限于飞当事人真实的内心意思 的探讨，而应当特别重祁其外部的表示行为 德国民法典就采取了表示主义， 该法第 157 条规定，“契约的解释，应当遵守诚实和信用的原则，并考虑交 易上的安全自 20 世纪以来，大陆法系的民法更注重意思表示的客观意义， 即外在表 示的客观内容，在合同解释方面出现客观化的趋势以及对一些特殊交易必须 符合形式要件的要求另外，大陆法系各国还普遍赋予法官极大的自由裁量 权，对合同自注进行干预，德国法形成了“审判官形成权( richeterlches Cestaltungsecht )使法律能针对个人经济与社会力量不可松散之结合关 系，给予衡平，藉此行使契约之规范，保护经济地位弱者之生存基础这种法 理，殆为自然法思想之实现，以求法律之社会妥当性(社会正义)之具体化 者。

审判官形成权之承认，委以法院，在衡平原则下，具有契约内容改订之 权，较一般情势变更原则，更进一步＂ [15] 法官自由裁量权的扩大，使其可 以根据公平和善意的观念来干预当事人的合同关系，调整当事人之间的合同 内容应当指出，基于合同自由原则当事人仍然具有广泛的权利通过其合意 调整其关系，在合同条款没有作出规定，或者约定不明的忙空白，但在合同 法中，这种解释不得明显违反当事人的意志，不得与当事人的约定相违背[16]第二，对合同缔结的强制古典的合同理论认为，合同自由意味着不得给当事人强加任何订立合同 的义务，无论是在立法中还是在司法中，都不得给当事人强加此种义务，否 则是违背合同自由原则的 [17] 而现代合同理论己经改变了这种看法，强制 订约义务成为现代合同法发展的一个重要趋势 [18] 强制缔约又称为契约缔 结之强制，或强制性合同，是指在若干特殊之情形，个人或企业负有应相对 人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒 绝承诺这就是德国法所提到的强制契约或契约缔结强制 [19]在大陆法系国家，公共承运人，供电、水、气等具有垄断性的公用事业 部门均不能拒绝消费者或者客户的要约。

这主要是由于这些部门居于垄断地 位，如果使他们与一般的商品或服务提供者一样享有承诺的权利，那么，一 旦消费者的要约被拒绝，要约人将无法从它处获得服务或商品，其需求得不 到满足，生活得不到保障，因此，为保护消费者利益而确立了居于独占地位 的公用事业部门的强制缔约义务 在英美法系， 也有同样的规定 如在美国， 法律出于反垄断、保护正当的竞争、反种族歧视等目的，也规定了强制订约 义务 [20] 我国法律也有相关规定例如，我国《合同法》第 289 条规定， “从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、 托运人通常、 合理的运输要护《电 力法》第26条第 1款规定： “供电营业区内的供电营业机构， 对本营业区内 的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用 电的单位和个人拒绝供电＂ 第三，对于合同形式的必要限制古代法律普遍注重合同的形式，而忽视合同的内容，合同如果不采取一 定的形式，将导致合同不能成立但随着交易的发展，现代合同法越来越注 重交易形式的简化、实用、经济、方便，从而在合同形式的选择上不再具有 重视书面，对有些合同规定为口头[21]正如海因•克茨指出的：“在欧洲 所有国家的法律中，都有关于在缺少特别形式时使某种合同无效的规则。

这 种规则一般被视为例外规则，一般原则是不要求具有特别形式实际上，在 大多数国家的民法典中，这一原则都是很明确的＂ [22] “今大对于我们来 说不言自明的是，合同不应该要求具有任何特定形式，即使是口头合同也是 可履行的，这一点己经得到广泛的认可＂ [23] 对于合同形式，法律大都允 许当事人自由选择当事人自由选择合同的形式己经成为了合同自由的重要 组成部分但这是否意味着合同形式在现代法中越来越不重要了呢？事实并 非如此正如德国民法典的立法理由书所言：“遵循某种形式之必要性，可 给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保 其作出之决定之严肃性此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币 上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无 疑最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可 减少或者缩短、简化诉讼程序＂ [24] 尽管现代合同法重视交易的简捷和迅 速，但同时也重视交易的秩序和安全，这就需要对合同的形式作出一些特殊 的要求，以督促人们正确、谨慎地缔约尤其是由于许多合同涉及国家利益 和社会公共利益，法律需要通过形式要件的特别要求对这些利益进行特殊保 护。

此外，现代合同法基于保护消费者和弱者的利益，也对某些合同提出了 书面形式的要求在最近的几十年里，在消费者信贷合同、住房租赁合同、 全包度假合同、培训合同等合同中越来越要求采取书面形式，形式上的要求 又一次升温有些学者将此种现象称为“形式主义的复兴( renaissancedeformalis me )＂ [25] 第四，默示条款的产生英美合同法认为，除了双方曾明示的条款外，契约之内容亦可能自其己 有之内容，衍生出其他条款，或经习惯或经法律或经法院之推论而成，此即 所谓默示条款 [26] 默示条款分为：事实上的默示条款、法定的默示条款和 习惯上的默示条款 默示条款是英美合同法在 1 9世纪末期以来发展的一项制 度，该制度突破了法官不得为当事人订立合同的原则，通过法官行使自由裁 量权将大量的当事人约定之外的义务引入到合同关系之中，从而达到平衡当 事人之间的权利义务的目的，在一定程度上限制契约自由，维护合同正义 特别是某些法定的默示条款不得为当事人约定所排除，从而对不公平条款进 行必要的限制，以保护合同关系中的弱者默示条款的产生对合同自由形成 了极大挑战，而且给予法官很大的自由裁量权此外，许多西方国家颁布一些强制性法规，例如，为了限制垄断，平抑 物价，维护竞争秩序，西方国家制订了很多反垄断和维护自由竞争的法律， 这些法律本身就是对合同自由的限制。

同时，法律还指定或专门设立具有准 司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制， [27] 如设立公正交易 委员会，以维护公正交易，设立反垄断机构，以维护自由竞争等所有这些 都是限制合同自由的措施科学技术的突飞猛进对合同法提出的挑战20 世纪是人类科学技术突飞猛进的时代，现代网络通讯技术、计算机技 术、生物工程技术等等高科技的发展对风车水磨时代的 19世纪的民商法， 甚 至是自然经济状态下的罗马法中产生的民商法的挑战无疑是革命性的这些 挑战一个主要表现就是电于商务的发展对合同法的冲击随着网络的迅速发展， 电子商务成为未来贸易方式发展方向的代表， [28] 其前景十分广阔，而电子商务交易也对合同法的规则形成了挑战这主要表 现在电于数据交换和电于邮件是否可以作为书面形式，以电于数据交换和电 于邮件订约在要约承诺等规则上是否有所改变，以及如何完成电于签名，如 何对电于商务中的格式条款进行限制等方面许多国家制定了专门的有关电 子商务的法律规则，以调整当事人利用网络从事订约的行为也有一些国家 通过修订合同法修订合同订立的规则以及扩大合同书面形式的范围，从而将 电子商务交易纳入合同法调整的范围我国合同法在合同订立一章中对此己 作出了相应的规定。

高的要求，正如经合组织（ OEC）D 《关于电子商务中消 费者保护指南的建议》所言：”全球性的网络环境对每一个国家或其法律制 度解决电子商务中消费者保护问题的能力提出了挑战＂ [29] 因电于商务的 发展，也必然要求合同法中进一步强化对消费者的保护这主要表现在如下 几个方面第一，在缔约过程中，法律要求出卖人对消费者负有完全的披露义务， 在订立合同之前必须在互联网”上就出售的产品对消费者作出说明例 如，欧盟《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》明确规 定，各成员国在其国内立法中须规定，除当事方均为专业人员且另有约定以 外，服务供应商应在合同缔结之前明确无误地对电子合同的缔结方式给予解 释说明而欧盟《远程契约指令》第 4 条第 1款更进一步规定，经营者在通 过互联网与消费者订立合同时，有告知消费者以下信息的义务，即经营者的 名称、地址、买卖条件，买卖条件的内容必须列明所提供商品或服务的主要 特质、税款、运费（如适用）、付款方式运送方式、要约与价格之有效期间、 解除权的相关内容等即使法律对出卖人的披露义务未做出相应的规定，依 据诚信原则出卖人也应该负有此种义务第二，在缔约过程中，如果交易的一方为消费者，对消费者的承诺规则 有所改变，即消费者对通过网络购买的商品或接受的服务必须明示同意，仅 仅只是默示表示同意，不能认为消费者己经作出承诺。

例如，美国《全球与 全国商务电子签名法》第 101 条中规定，使用电于记录向消费者提供交易信 息，必须得到消费者的明示同意而且其前提是：必须事先向消费者充分说 明消费者所享有的各项权利以及消费者撤销同意的权利、条件和后果等；消 费者确实获得了调取与保存电子纪录的说明与能力；有关调取或保存电于记 录的任何变化，都应通知消费者，在发生变化的情况下，消费者享有无条件 撤销同意的权利 [30] 如果没有获得消费者明示的承诺，销售商或提供服务 的一方不能主张合同己经成立第三，关于合同解除规则也有所变化如果通过网络交易的一方为消费 者，消费者通过“互联网”正式订立合同之后， 即使其己接受所订购的商品， 也可以在一个特定期间内撤回该合同如果消费者在订立合同后对其约定的 服务不再感兴趣， 在一定期限内也有单方面解除合同的权利 例如，法国 1988 年 7 月 6 日的法律规定“远程买受人有权在收到其订货后 7 大之内，将其购 买的商品退还给出卖人并要求退还货款宇欧盟的有关法律规定：“自接到 货物之后 7大之内，或服务协议签定之后 7 大内，消费者有权行使反悔权， 无偿退回商品＂ [31] 法律规定退货期或反悔期的原因在于：一方面，在普 通购物中，消费者能够直接见到实物，但在网上购物时，因为消费者没有看 到商品的实物，只能根据在网上提供有关商品的信息来选购商品。

由于网上 购物既不能与消费者面对面谈判，又不能见到实物，极容易受到生产者在网 上做出的各种广告的误导因为多媒体形式的电于商务广告更符合客户的视 听感受，虚假广告更容易达到以假乱真的效果 [32] 如果不允许消费者退货， 很难防止欺诈规定退货期有利于消费者全面了解商品的性能与质量，也有 利于防止欺诈；另一方面，充分保证交易双方的信息对称因为消费者在实 际获得实物以前，他并不能占有商品，因此无法了解商品完整的信息而经 营者则实际占有着商品，对商品信息有充分的了解这样双方对商品信息的 占有是不对称的规定退货期的目的就是使消费者充分了解商品的性能并最 终做出是否选购的决定由于法律规定了退货期和反悔期，使得通过网络订 立的合同在合同解除规则方面有一定的变化，即赋予了消费者在一定期限内 的单方解除合同的权利第四，对格式条款进行严格的规范和限制随着电子商务的发展，交易 主体急剧增加，交易范围日趋扩大，有关合同纠纷也在不断增加在订立电 子合同中，由于当事人没有进行面对面谈判，合同的内容很难准确确定即 使采用 EDI 形式，也只是对主要条款作出了规定，不可能对电子商务所涉及 的所有法律问题，如法律适用、诉讼管辖、纠纷解决方式等作出规定。

更何 况在使用互联网订约的情况下，本身就没有示范性的合同，内容也不规范， 很客易发生纠纷特别是一些网络经营者经常规定一些不公平的格式条款而 迫使对方接受对于这些格式条款，消费者只能接受或者拒绝，而不能讨价 还价这种格式化的条款有的是采用俱乐部章程的形式，或者是采用顾客须 知的方式，还有的是采用网站规则的形式出现对此，需要通过立法对电子 商务中格式条款作出必要的规定正如一些学者所指出的，成文法可以在广 泛的领域中确立稳定的电子商务法律关系，从而使参加电于商务的各类团体 及个人在进行电子商务活动之前就对其行为的法律后果作出准确的估计并对 该后果的有效性、安全性给予充分信赖 [33]诚实信用原则的发展对合同法的影响20 世纪以来，诚信原则在大陆法系国家民法中得到迅速发展，己经成为 合同法中至高无上的帝王条款 1907 年瑞士民法典在第二条明确宣称：“任 何人都必须诚实、信用地行使权利并履行义务”，该规定确定了现代合同法 的最高原则 此后，日本等国家的民法典也纷纷效仿 由于诚信原则的确立， 不仅打破了意思自治和合同自由为中心的封闭的合同体系，同时“带动了其 他如‘情势不变条部'交易基础消灭，和权利滥用，等一系列新的一般条款 的确定，从而以一般条款作为一个整体，把利益衡量原则带入了私法的理论 和(更重要的)实践当中，对立法、法律解释和司法起了不可低估的作用＂[34] 。

在美国，将诚信原则作为履行义务的标准确定下来始于 1933 年的一个 案例在该案中，法官认为：“在每个合同中均有一项默示的条款：即各方 当事人均不得从事毁灭、侵害另一方当事人获得合同的成果的权利，这意味 着在任何一项合同中，均包括诚实信用( good faith )和正当交易( fail dealillg )的默示条款＂ [35] 在以后的一些案例中，也都涉及到诚信原则 的运用[36] 美国统一商法典第 1－203 条规定：“本法所涉及的任何合同和 义务；在其履行或执行中均负有诚信之义务＂在该条的正式评论中称，根 据该条，诚信的原则贯串于整个统一商法典 在统一商法典第 2－103 条的规 定中又对诚信原则作了具体解释：“对商人而言，诚信系指忠于事实真相， 遵守公平买卖之合理商业准则根据该法第 l － 102 条，依诚信原则所产 生的义务，属于法定的强行性规范，当事人不得通过其协议加以改变由此 可见，在英美法中，尤其是在合同法中，诚信原则也是一项重要的原则具 体说来，诚信原则对合同法的影响主要体现在如下几个方面： 第一，合同义务的扩张诚信原则作为基本原则的采用，不仅表明道德和伦理的规范在民法中得 到了更高的重视，而且也表现在通过适用诚信原则而扩大了合同义务的内容， 这主要表现在从诚信原则中产生了附随义务，有助于在商业交易中强化商业 道德和商业信用，同时通过诚信原则的适用而强化了国家对私法关系的干预。

第二，情事变更原则的产生《德国民法典》 在制定时坚持了“合同必须严守”的原则， 认为合同缔结 以后，一方或双方当事人所享受的权利或承担的义务，非依法律的规定，不 得变更或解除尽管在《德国民法典》公布之前，普鲁士普通法己包括了部 分有关“情事变更原则问题”的立法，且在司法实践中采纳了这一观点，但 《德国民法典》却明确排斥了情势变更原则该法典认为，事实上的履行不 能和法律上的履行不能只有在永久的绝对的不能的状态下，才能免除当事人 的给忖义务然而，《德国民法典》排斥情势变更原则的观点在第一次世界 大战以后受到了挑战 当时德国经济陷入困境， 货币大幅度贬值， 货物奇缺， 物价暴涨，这样，因为物价飞涨引起了许多经济上不能的问题，而《德国民 法典》又明确排除了经济上的履行不能为此法院从实际需要出发，一方面 充分发挥法律解释的功能，通过对现有法律规则（如给付不能、意思表示错 误、瑕疵担保等）进行扩大解释或类推解释，以暂时解决情势变更原则所要 解决的问题女一方面德国法院在借鉴学者关于“情势变更”理论的基础上， 创设了所谓“法律行为基础”制度， 成为近 60 年来德国民事实务上处理一切 情势变更原则问题的固定法律依据。

同时，在二次世界大战以后，德国也颁 布了一系列特别立法，如《第三次紧急租税命令》、《抵押权及其他请求权 增额评价法》、《第三次新订金钱性质法》、《法官协助契约法》等，这些 特别立法都涉及到情势变更原则特别是 1952 年的《法官协助契约法》明 确规定：对于 1948年 6月刀日前即币制改革以前发生的债务关系， 由法官协 助合同当事人成立一项新协议，如不能成立协议时，则直接通过裁判来代替 当事人所订立的合同 [37]2002 年 1 月 1 日，德国颁布了《债法现代化》， 对民法典债编部分作出了重大修改新法第 275条第 2款己经明确采纳了情 势变更原则第三，缔约过失责任的发展缔约过失责任制度的产生和发展是 19 世纪下半叶尤其是 20 世纪以来债 法发展的一个重要表现耶林的学说也对现代大陆法系许多国家的立法和判 例产生了较大的影响在某些国家，法官通过判例法对缔约阶段的当事人加 强了保护也有些国家通过立法明确采纳了缔约过失理论，如希腊民法典则 明确规定了在缔约阶段当事人应遵循诚实信用原则，因一方的过失而使契约 未成立应负损害赔偿之责 [38] 缔约过失责任理论对意大利的民法典的制定 也不无影响， 该法典第 1337 条对“谈判和签约前的责任”规定为： “在谈判 和缔结契约的过程中， 双方当事人应当根据诚信原则进行之。

”第 1338 条规 定：“知道或者应当知道契约无效原因存在的一方，没有将其通知另一方， 则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担 赔偿责任＂该规定实际上一般性地肯定了缔约过失责任欧共体合同法原 则在第二章“合同的成立”中的第三节专门规定了“磋商责任”， 其中第 2、 301 条“悖于诚信的磋商”集中表达了缔约过失责任，即：“ 1．当事人磋商 自由， 对没有达成合意不负责任 2．但如果一方当事人所为磋商或终止磋商 有悖于诚信原则， 及公平交易的， 对于另一方因此所受损失负责 3．尤其是， 一方无与对方达成合意的真实意思而与对方当事人从事磋商或继续进行磋 商，则为有悖于诚实信用 第四，合同解释的客观化在大陆法系国家随着国家对社会经济干预的不断加强，意思自治和合同 自由逐步受到限制，合同的解释也逐渐客观化，诚信原则逐渐成为解释合同 的重要规则这就呈现出了一种社会化的倾向例如德国民法典从交易安全 考虑，采取了表示主义，该法第 157 条规定：“契约的解释，应当遵守诚实 和信用的原则， 并考虑交易上的安全 ”自 20 世纪以来，大陆法系的民法更 注重意思表示的客观化，即外在表示的客观内容，也就是说，要依据诚信原则对合同进行解释。

尤其是对格式条款的解释法官不仅可以依据诚信原则宣 告条款是否合法，而且可以通过平衡当事人之间的利益来确定格式条款应有 的含义，所以依据诚信原则对格式条款进行解释己经成为了一种对格式条款 进行司法控制的手段经济全球化对合同法的影响近几十年来对合同法影响最为深远的原因乃是经济的全球化随着市场 经济的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上的经营， 20世纪以来，特别是冷战结束之后，世界市场的格局逐步形成，经济趋同化快速发展在经 济日益全球化的条件下，作为交易共同规则的合同法以及有关保险、票据等 方面的规则日益国际化，两大法系的相应规则正逐渐融合这就产生了走向 相对统一的合同法运动正如美国学者夏皮罗指出的，“随着市场的全球化 和相伴而来的跨国公司在这种市场上的经营，就产生了走向相对统一的全球 化契约法和商法的一些活动"[39]经济全球化对合同法的影响主要表现在三个方面第一，两大法系规则的相互渗透和相互借鉴在现代市场经济条件下，交易越来越需要规则的统一性，这样才能减少 因制度的不统一而造成的交易成本，降低交易费用，这就要求合同法在世界 范围内逐渐统一传统上两大法系在合同规则上存在诸多差异，但是为了适 应市场经济全球化的发展，其具体规则相互融和、相互接近，甚至走向统一。

一方面，英美法逐步借鉴大陆法的理论例如，英美法历来认为合同是一种 允诺，而并没有重视其合意的本质近几十年来其也借鉴大陆法合同的概念， 强调合同谋局适呛弦猓涣硪环矫妫 舐椒丁步杓 擞19•婪0木 椋 绻赜谠疋谖丄嫉戎贫取s绕涫橇酱蠓厂翟谛矶喙嬖蛏铣鱿窒嗤 r 缍杂谝嫉姆鞘抵市缘谋涓 2•还钩煞匆迹源肆酱蠓厂档姆(17)骨魇剖窍嗤摹？br>第二，合同法呈现出国际化的趋势场经济是开放的经济，它要求消除对市场的分割、垄断、不正当竞争等 现象，使各类市场成为统一的而不是分割的市场各类市场主体能够在统一 的市场中平等地从事各种交易活动，同时市场经济要求促使国内市场和国际 市场的接轨，促进市场经济的高度发展和财富的迅速增长由此决定了作为 市场经济基本法的合同法，不仅应反映国内统一市场需要而形成一套统一规 则，同时也应该与国际惯例相衔接近几十年来，合同法的国际化己成为法 律发展的重要趋向， 调整国际贸易的合同公约， 例如 1980 年的《联合国国际 货物销售合同公约》的制定，熔两大法系的合同法规则于一炉，初步实现了 合同法具体规则的统一 1994 年，国际统一私法协会组织制定了《国际商事 合同通则》，其尽可能地兼容了不同文化背景和不同法系的一些通用的法律 原则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，其适用 范围比《合同公约》更为广泛。

《通则》的制定更表明了合同法的国际化是 完全可能的第三，格式条款的广泛适用德国教授霍恩在其题为 《法律的比较研究及法律全球化》 的报告中指出： “业己形成的全球市场需要清晰而可靠的合同法以及参与国际法制的保护， 国际商务本身也提出了统一的法制模型如标准条款和标准合同国内立法机 关的比较法研究和法律移植工作、欧洲共同体的立法模式以及联合国及其他 政策制定机构的世界范围内的立法为法律全球化创造着丰富的条件，国际公 约、作为法学研究一部分的比较法研究以及关于法律规划或规则体系的比较 法研究方法事实上己经成为了法律全球化的标志＂ [40] 格式合同在许多跨 国之间的一些同一行业的公司和企业之间得到了广泛运用，也是经济全球化 的表现如 1919 年的“德国海上保险约款”就是由德国海上保险公司、 海上 贸易关系团体及保险契约者保护所协商制订的标准合同[ 注释 ][1][美]E • A•霍贝尔：《初民的法律》 ，周勇译，中国社会科学出版社 1993年版，第 314 页[2] 法斯沃思、杨格、琼斯《合同法》序言，美国 1972 年版[3] 罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社 1988年版，第 5 页。

[4] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社 1995年版涕 24 页[5] 梁慧星：《从近代民法到现代民法》 ，民商法论丛七卷， 法律出版社 1997 年版[6] 参见[美]吉尔莫：《契约的死亡》，载梁慧星主编《民商法论丛》第 卷，法津出版社 1995 年版[7] [13][34] 参见傅静坤《二十世纪契约法》，法津出版社 1997 年版， 第 55 、 1、 16 页[8] 参见詹森林《定型化约款之基础概念及其效力之规范》，载《法学丛刊》 第 158期，第 143页、又见杜军《格式合同研究》，群众出版社 2001 年版[9] 参见[英]P・S •阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法津出版社2002 年版，第 14－26 页[10] Chales L．Khapp， Nathan M．Crystal ： Problems in Contact law Cases and Matria.s(Thrid Edition) Little ,Brown and Company ．[11] Epstein 、GregotyKalven ： Cases and Materials on torts ， little Brown and Company， Introduction ， 1984 p ．1262[12] 参见詹森林《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社 2002 年版， 第 413 页。

[14] 德少伯特•霍恩、海因•科茨、汉斯•莱塞《德国民商法导论》，中国 大百科全书出版社 1996 年版涕 90 页[15] 苏俊雄《契约原理及其适用》，台湾中华书局 1978年版，第 24－25页[16] E. Allan Farnsworth, Contract (seconded edition )， little ， Brown and Company， 1990， p464[17] Friedrich Kessler and Edition Fine, Culpain Contrhendo,Bargaining in GoodFaith, and Freedomof Contract ： A Comparative Study, 77 Harvard Law Rev 1964, P 409.[18] See 2F .Hanrper ， F, James ＆ O Grary, law ofTorts ， 6. 13(2ded.1986) ．Turner ， The Definition of Agreement Under the ShermanArtt ： Conscious Parallelism and Refusals to Deal ， 75 Harvard ， L .Rev655 ， 689(1962).[19] 参见郑玉波主编《民法总则论文选辑》，台北 1984年版，第 137页。

[20] Fanssworth on Contrarc ， p203[21] 参见苏惠样主编《中国当代合同法论》，吉林大学出版社 1992年版，第 91 页[22] [23][25][ 德]海因•克茨《欧洲合同法》(上卷)，法津出版社 2001年版，第 112、 113、 114 页[24][德]迪特尔•梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2001年版，第461页[26] 杨帧：《英美契约法论》，北京大学出版社 1997年版，第286页[27] 参见王家福主编《民法债权》，法律出版社 1991年版，第270页[28] 甚至有许多学者认为雇2010年前，通过计算机谈判与缔结商贸合同可能 成为国际通例[29] 经合组织：《关于电子商务中消费者保护指南的建议》，参见上海信息化办公室编译《国内外信息化政策法规选编》，中国法制出版社 2001年版，第99页[30] 美国《全球与全国商务电子签名法》，参见闻凯力、张楚主编《外国电 子商务法》，北京邮电大学出版社 2001年版，第2 — 4页[31] 欧盟1997年5月20日“关于远距离销售的指令”第 6条[32] 赵廷光等：《电子商务安全的几点刑法对策》，载国家信息化办公室《电 子商务立法论文集》，第99页。

[33] 陈凌：《电子商务若干法律问题研究》，载国家信息化办公室《电子商 务立法论文集》，第99页[35] Kirke La Shelle Cov Paul Armstreng Co 263 NY79，188 N.E163 (1933)[36] Westem Oil & Fuel Co v Kemp，245 F2d 633 (8thCir ， 1957)[37] 梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社 1999年版，第213— 214 页[38] 《希腊民法》第197、198条[39] [40]转引自《法律全球化问题研究综述》，载于《法学研究动态》 2002年第9期原载《江海学刊》2003年第2期。