司考基础精讲班国际私法李毅讲义

第一部分　国际私法的基本概念和制度 　　★概说——国际私法的考点和理论体系国际私法部分在近年的司法考试中分值保持在15分左右（2012年13分，2011年13分，2010年15分，2009年19分）国际私法的主要内容及《涉外民事关系法律适用法》等　　　　一、国际私法的概念、渊源、规范及准据法　　1.国际私法的核心问题：国际民商事法律冲突及其解决　　　　案例：经苹果公司申请，2010年6月，香港高等法院曾签发临时禁令，禁止深圳唯冠以任何方式使用、出售IPAD争议商标，或作出拥有iPad商标的任何表示2010年6月，苹果公司向深圳中级人民法院起诉深圳唯冠，要求确认自己已获iPad内地商标权，2011年12月5日，深圳市中级人民法院一审判决深圳唯冠胜诉2012年2月6日，深圳唯冠在上海向浦东新区法院提出申请，要求封杀苹果对于“IPAD”商标的继续使用、禁止苹果iPad的出售以及相应的赔偿金额2012年2月18日，唯冠表示正委托美国公司在美国起诉苹果2012年7月，双方达成和解，苹果公司向深圳唯冠支付6000万美元　　2.调整对象——平等主体之间的国际民商事法律关系（主体、客体、内容）　　《民通意见》178条，凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

　　3.国际私法规范的范围　　外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）　　4.国际私法规范的渊源　　国内法渊源：国内立法、国内判例、司法解释　　国际法渊源：国际条约、国际惯例（国际习惯、国际任意性惯例）　　5.国际私法的主体范围　　自然人、法人、国家、国际组织　　【例题·多选题】下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些？（　）　　A.发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任　　B.中国公民和美国公民之间的婚姻关系　　C.中国公民和德国公民之间的继承关系　　D.因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系　　 【答案】BCD【解析】选项A错误因为选项A追究的是刑事责任，而不是民事法律关系选项B、C属于主体涉外，选项D属于内容涉外　　二、★★★★★冲突规范和准据法　　　　1.冲突规范的特点及结构　　结构：冲突规范=范围+系属（包含连接点）+关联词　　　　【例题·不定项】下列选项中哪些法律规定属于冲突规范？（　）　　A.《国际货物销售合同公约》规定，在买方没有支付货款或接受货物，而卖方仍然拥有货物或控制着货物的处置权时，卖方有保全货物的责任。

　　B.《中华人民共和国合同法》第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议　　C.知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律　　D.中国已婚的公民，夫妻双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖　　 【答案】C【解析】选项A不属于选项A属于国际统一实体规范选项B没有规定应当适用的法律规范，所以不属于冲突规范选项C属于选项C符合冲突规范的特点选项D不属于冲突规范，其没有明确规定如何适用法律，而是指明管辖权问题　　【例题·不定项】“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律这一法律规范中，“一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”属于？（　）　　A.系属　　B.范围　　C.连接点　　D.准据法　　 【答案】A【解析】系属是指规定冲突规范中“范围”所应适用的法律它指令法院在处理某一具体国际民商事法律问题时应如何适用法律，或者允许法院在冲突规范确定的范围内选择应适用的法律准据法是指最终确定应当适用的实体法。

　　【例题·不定项】下列选项哪些属于冲突规范中静态的连接点？（　）　　A.合同缔结地　　B.婚姻举行地　　C.侵权行为地　　D.经常居住地　　 【答案】ABC【解析】连结点，也称为连结因素或连结根据它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据静态的连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地动态的连结点就是可变的连结点，主要有国籍、住所、居所、动产所在地等　　2.冲突规范的类型：单边、双边、选择（有条件和无条件）、重叠　　【例题·单选题】《涉外民事关系法律适用法》规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律该规定属于下列哪一种冲突规范？（　）（2011-1-38）　　A.单边冲突规范　　B.重叠适用的冲突规范　　C.无条件选择适用的冲突规范　　D.有条件选择适用的冲突规范　　 【答案】D【解析】选项A错误单边冲突规范，是指直接规定适用某国法律的冲突规范它既可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。

本条规定了多个系属，属于选择适用的冲突规范选项B错误重叠适用的冲突规范，是指其系属中有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范重叠性冲突规范所规定的必须重叠适用的两个准据法中，常常有一个是法院地法之所以如此，无非是出于法院地的公共秩序不致被破坏的考虑本条没有规定同时适用两种或两种以上的法律，故不属于重叠适用的冲突规范选项C错误，选项D正确选择适用的冲突规范，是指其系属有两个或两个以上的，但只能选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范由于允许选择的方式和条件不同，这种规范又可再分为两种：（1）无条件选择适用的冲突规范在这种冲突规范中，各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值，并无主次轻重之分2）有条件选择适用的冲突规范在这种冲突规范中，可供选择的法律有主次轻重之分，只允许依次序或有条件的选择其一作为国际民商事法律关系的准据法本条规定就有一个先后选择适用的次序，因此，属于有条件选择适用的冲突规范　　【例题】判断下列规范是何种类型的冲突规范　　A.《涉外民事关系法律适用法》第23条，夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律　　B.无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律　　C.收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律　　D.夫妻财产制，在结婚时，夫为英国人，则依英国法　　E.收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律　　 【答案】选项A属于有条件选择适用的冲突规范。

选项B属于双边冲突规范选项C属于重叠适用的冲突规范选项D属于单边冲突规范选项E属于无条件选择适用的冲突规范　　3.准据法　　（1）准据法的特点：①经冲突规范指定；②是实体法；③结合案件具体情况确定　　（2）存在区际冲突时准据法的确定　　《涉外民事关系法律适用法》第六条：涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律　　【例题·单选题】根据我国的司法解释，我国法院在依法应适用外国法律时，如果该外国的不同地区实施不同的法律，应如何确定准据法？（　）　　A.依据该国的区际冲突规则确定准据法　　B.可以直接选择适用该国任一地区的实体法　　C.在无法根据该国的区际冲突规则确定时，依据最密切联系原则确定准据法　　D.直接依据最密切联系原则确定准据法　　 【答案】D【解析】《涉外民事关系法律适用法》第六条，涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律　　三、★★★★★适用冲突规范的基本制度　　★【本部分考点历年真题统计】题型年份考点分值单项选择题2011年卷一第35题外国法查明12008年卷一第35题外国法的查明12006年卷一第39题公共秩序保留12002年卷一第20题识别12002年卷一第21题反致1多项选择题2010年卷一第82题法律规避22006年卷一第81题外国法的查明22003年卷一第61题外国法的查明12002年卷一第61题法律规避1　　1.识别　　识别的冲突：　　识别的依据：通常依据法院地法　　案例：继承案件——父母及儿子在一次事故中同时去世，其财产继承有涉外因素，需要推定死亡顺序。

对于继承标的，需要判断其为动产还是不动产　　我国的相关规定：　　《涉外民事关系法律适用法》第8条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律　　【例题·不定项】根据国际私法中的识别制度，识别是指对国际民商事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性，纳入特定的法律范畴下列说法正确的有（　）　　A.识别过程是根据冲突规范选择准据法的步骤之一　　B.判断一个法律关系是属于合同问题还是侵权问题是识别　　C.判断一个法律关系是属于结婚能力问题还是属于婚姻形式问题是识别　　D.判断一个法律关系是属于实体问题还是程序问题是识别　　 【答案】ABCD【解析】识别是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程对国际民商事案件适用冲突规范时，首先要明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴，比如说，是属于合同问题还是属于侵权问题，是属于结婚能力问题还是属于婚姻形式问题，是实体问题还是程序问题等等　　2.反致　　直接反致、间接反致、转致、包含直接反致的转致、双重反致（完全反致）　　《涉外民事关系法律适用法》第9条：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

　　　　【例题·单选题】塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1998年死亡塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？（　）　　A.直接反致　　B.间接反致　　C.转致　　D.双重反致　　 【答案】B【解析】间接反致是指对某一案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法　　相关法条：《民通意见》第178条第2款——人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法　　3.外国法查明　　（1）各国有关外国法查明的一般做法　　A.当事人举证　　B.法官依职权查明　　C.法官依职权查明，当事人负有协助义务　　（2）无法查明外国法时的一般解决办法　　　　（3）中国的相关规定和做法：4个方面　　《涉外民事关系法律适用法》第10条：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律　　《民通意见》第193条：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律　　适用外国法的错误——上诉　　【例题·单选题】在某涉外合同纠纷案件审判中，中国法院确定应当适用甲国法律关于甲国法的查明和适用，下列哪一说法是正确的？（　）（2011-1-35）　　A.当事人选择适用甲国法律的，法院应当协助当事人查明该国法律　　B.该案适用的甲国法包括该国的法律适用法　　C.不能查明甲国法的，适用中华人民共和国法律　　D.不能查明甲国法的，驳回当事人的诉讼请求　　 【答案】C【解析】选项A错误《涉外民事关系法律适用法》第十条第一款规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律选项B错误《涉外民事关系法律适用法》第九条规定，涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

选项C正确，选项D错误《涉外民事法律关系适用法》第十条第二款规定，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律据此可知，不能查明甲国法的，直接适用中国法律，而非驳回当事人的诉讼请求　　4.公共秩序保留（安全阀）　　（1）《涉外民事关系法律适用法》第5条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律　　（2）《民事诉讼法》第282条，人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，……违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行　　（3）公共秩序保留与“直接适用的法”　　我国《涉外民事关系法律适用法》第4条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定　　【例题·单选题】世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度关于这一制度，下列哪项判断是错误的？（　）（2006-1-39）　　A.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用　　B.在英美普通法系国家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策”　　C.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定　　D.我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念　　 【答案】A【解析】选项A说法错误。

公共秩序保留是指外国法律本身或其适用将违反我国社会公共利益时，法院可以排除相关外国法律的适用选项B说法正确英国以“公共政策”这一概念代替欧洲大陆国家所适用的“公共秩序”概念，其法院在实践中对于违反英国公共政策的法律可以拒绝适用选项C、D说法正确我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”这一概念由于公共秩序保留制度的普遍性、客观性与重要性，该制度已经为有关国际条约所规定　　5.法律规避　　　　相关法条：《民通意见》第194条，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力　　【例题·多选题】根据我国相关法律规定，关于合同法律适用问题上的法律规避，下列哪些选项是正确的？（　）（2010-1-81）　　A.当事人规避中国法律强制性规定的，应当驳回起诉　　B.当事人规避中国法律强制性规定的，不发生适用外国法律的效力　　C.如果当事人采用明示约定的方式，则其规避中国法律强制性规定的行为将为法院所认可　　D.当事人在合同关系中规避中国法律强制性规定的行为无效，该合同应适用中国法　 【答案】BD【解析】《民通意见》第194条规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定，当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律 第二部分　国际民商事关系法律适用 　　★《涉外民事关系法律适用法》　　一、一般原则　　《涉外民事关系法律适用法》2011年4月1日起施行该法就民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用做了全面、系统的规定，第一次将冲突规则集中规定在同一部单行法律中　　1.法定为主、最密切联系为辅　　《涉外民事关系法律适用法》第2条：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律　　2.意思自治原则　　《涉外民事关系法律适用法》第3条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律　　3.注重保护弱者利益　　4.涉台法律适用——《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》（2010年4月26日最高人民法院审判委员会第1486次会议通过）　　（1）人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。

　　根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用　　（2）台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护　　（3）根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用　　【例题·单选题】居住于我国台湾地区的当事人张某在大陆某法院参与民事诉讼关于该案，下列哪一选项是不正确的？（　）（2012-1-37）　　A.张某与大陆当事人有同等诉讼权利和义务　　B.确定应适用台湾地区民事法律的，受案的法院予以适用　　C.如张某在大陆，民事诉讼文书可以直接送达　　D.如张某在台湾地区地址明确，可以邮寄送达，但必须在送达回证上签收　　 【答案】D【解析】本题考核涉台文书的送达　　选项A说法正确《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第2条规定，台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护　　选项B说法正确《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第1款的规定，根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。

　　选项C说法正确《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》第3条第1项规定，人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书，可以采用下列方式：（一）受送达人居住在大陆的，直接送达　　选项D说法错误《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》第3条第（五）项规定，人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书，可以采用下列方式：（五）受送达人在台湾地区的地址明确的，可以邮寄送达该法第五条第一款规定，采用本规定第3条第1款第（五）项方式送达的，应当附有送达回证受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期据此可知，如张某在台湾地区地址明确，可以邮寄送达，不是必须在送达回证上签收　　二、★★★国际私法的主体及法律适用　　★【本部分考点历年真题统计】题型年份考点分值单项选择题2006年卷一第35题法人营业所冲突之解决12005年卷一第40题自然人住所冲突之解决1不定项选择题2009年卷一第99题自然人住所冲突之解决22008年卷一第99题人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件的报告审查制度22006年卷一第91题自然人国籍冲突之解决2　　★属人法：大陆法系通常以国籍为属人法的连接点；英美法系通常以住所为属人法的连接点，还有折衷而采用惯常居所（经常居所地）为属人法连接点的做法。

　　例：《涉外民事关系法律适用法》第21条：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律第30条：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律　　★例：《票据法》第96条：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律　　1.自然人　　★积极冲突　　★消极冲突　　（1）国籍积极和消极冲突及其解决　　《涉外民事关系法律适用法》第19条：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律　　（2）自然人住所的积极和消极冲突及其解决　　《民通意见》第183条：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所　　《涉外民事关系法律适用法》第20条：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

　　【例题·不定项】甲国籍人罗伯逊与家人久居乙国，其原始住所在甲国罗伯逊在乙国和丙国均有生意和住所，不时去丙国照看生意，并与在丙国居住的父母小住近年来，由于罗伯逊在中国的生意越来越好，因而长期居住于在北京某饭店包租的578号房间现涉及丙国的纠纷在中国法院审理，关于罗伯逊住所的认定，下列选项正确的是（　）2009-1-99）　　A.应以长期居住地北京某饭店578号房间为其住所　　B.应以乙国的住所为其住所　　C.因涉及丙国的纠纷，应以丙国的住所为其住所　　D.应以甲国的原始住所为其住所　 【答案】C【解析】本题考核自然人住所的冲突《民通意见》第183条规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所本题中，虽然罗伯逊在丙国只是偶尔与其父母小住，但是如果有涉及丙国的纠纷，则应该以罗伯逊在丙国的住所为其住所　　【例题·多选题】下列说法符合我国有关规定的有（　）　　A.当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所　　B.当事人有两个以上的营业所的，以其住所或者经常居住地为准 　　C.有双重或多重国籍的外国人，以其经常居住地国法为其本国法　　D.依照《涉外民事关系法律适用法》适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律　　 【答案】AD【解析】本题考核自然人国籍、住所、经常居所地的确定及其冲突之解决。

积极冲突少不了最密切联系原则，消极冲突找经常居所地　　2.法人的国籍、住所、营业所　　案例：康菲石油集团公司、康菲石油（中国） 　　（1）法人国籍的确定　　①法人成员国籍主义或称资本控制主义；　　②设立地主义，或称成立地主义或登记地主义；　　③住所地主义；　　④准据法主义；　　⑤法人设立地和法人住所地并用主义　　相关法条：《民通意见》184：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国法律　　《涉外民事关系法律适用法》第14条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律法人的经常居所地，为其主营业地　　（2）法人住所的确定　　①主事务所所在地说，或称管理中心所在地说；　　②营业中心所在地说；　　③章程指定住所说；　　④主要办事机构所在地说　　相关法条：《民法通则》第39条：法人以它的主要办事机构所在地为住所　　（3）法人的营业所　　《民通意见》第185条：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

　　相关法条：外国公司在中国境内设立分支机构　　《公司法》第193条：外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照　　3.国家及其财产豁免★★★　　（1）绝对豁免主义　　一国不对他国的国家行为进行管辖，不对他国国家财产采取司法执行措施　　（2）中国的立场之总结　　坚持绝对豁免主义为国际习惯法、豁免可放弃（默示放弃：起诉、应诉、反诉、介入）、（管辖、执行、诉讼程序）豁免之放弃须分别为之、曾放弃不意味永远放弃、出庭主张豁免权不等于放弃、国企不享有豁免、对等限制　　例题（2003年真题）；中美之间的有关案例　　【例题·单选题】甲国政府与乙国A公司在乙国签订一份资源开发合同后，A公司称甲国政府未按合同及时支付有关款项纠纷发生后，甲国明确表示放弃关于该案的诉讼管辖豁免权根据国际法规则，下列哪一选项是正确的？（　）（2010-1-30）　　A.乙国法院可对甲国财产进行查封　　B.乙国法院原则上不能对甲国强制执行判决，除非甲国明示放弃在该案上的执行豁免　　C.如第三国法院曾对甲国强制执行判决，则乙国法院可对甲国强制执行判决　　D.如乙国主张限制豁免，则可对甲国强制执行判决　　 【答案】B【解析】本题考核国家主权豁免。

　　选项A错误，选项B正确国家对于管辖豁免的放弃，并不意味着对执豁免的放弃即使国家放弃了管辖豁免，外国法院也不能因此当然地对该国国家财产实施扣押、查封等强制执行措施　　选项C、D错误国家豁免权的放弃是国家的一种主权行为，必须是自愿、特定和明确的一国不能通过本国立法来改变别国的豁免立场，也不能将一国对某一特定事项上的豁免放弃推移到其他事项上，或将一国的豁免放弃推移到另一国家上　　【例题·多选题】甲国的一家企业乙公司指责丙国政府违反了授权乙公司在丙国开发矿产资源的特许权协议，乙公司在甲国提起了对丙国政府的诉讼，有关本案，下列说法不正确的是（　）　　A.如果丙国政府在甲国境内从事商业行为，则意味着丙国放弃了豁免权　　B.由于联合国大会通过的《国家及其财产管辖豁免权公约》采用了相对豁免主义立场，因此相对豁免主义已经成为国际公认的国际习惯法规则　　C.如果丙国派代表出庭主张丙国对该案享有豁免权，则构成在甲国国内法院的应诉行为，可以视为丙国默示放弃其豁免权　　D.如果丙国曾经在甲国国内法院放弃过豁免权，则可以推定甲国法院在本案中也有管辖权　　 【答案】ABCD【解析】本题考核国家主权豁免　　选项A说法错误。

商业为不享有豁免权是相对豁免主义的观点，目前国际习惯法坚持绝对豁免主义　　选项B说法错误《国家及其财产管辖豁免权公约》目前依然还处于草案阶段，还未生效，目前国际习惯依然采用绝对豁免主义　　选项C说法错误出庭主张豁免权不等于放弃豁免权　　选项D说法错误曾经放弃豁免权不意味永远放弃豁免权　　4.政府间国际组织：享有豁免权　　5.被告或第三人享有特权与豁免的情况下立案的报审程序　　《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》　　凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院在最高人民法院答复前，一律暂不受理　　一、外国国家；　　二、外国驻中国使馆和使馆人员；　　三、外国驻中国领馆和领馆成员；　　四、途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女；　　五、途经中国的外国驻第三国的领事官员和与其共同生活的配偶及未成年子女；……　　十二、其他在中国享有特权与豁免的主体　　三、★★★★权利能力和行为能力的法律适用　　1.自然人的民事权利能力及行为能力的法律适用　类别法律适用自然人民事权利能力《涉外民事关系法律适用法》第11条：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

民事行为能力《涉外民事关系法律适用法》第12条：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外宣告失踪或者宣告死亡《涉外民事关系法律适用法》第13条：宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律人格权《涉外民事关系法律适用法》第15条：人格权的内容，适用权利人经常居所地法律　　【例题·单选题】甲国公民琼斯的经常居住地在乙国，其在中国居留期间，因合同纠纷在中国法院参与民事诉讼关于琼斯的民事能力的法律适用，下列哪一选项是正确的？（　）（2012-1-35）　　A.民事权利能力适用甲国法　　B.民事权利能力适用中国法　　C.民事行为能力应重叠适用甲国法和中国法　　D.依照乙国法琼斯为无民事行为能力，依照中国法为有民事行为能力的，其民事行为能力适用中国法　　 【答案】D【解析】本题考核自然人民事行为能力的法律适用　　选项A、B错误《涉外民事关系法律适用法》第11条规定，自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律据此可知，琼斯的民事权利能力适用乙国法　　选项C错误，选项D正确。

《涉外民事关系法律适用法》第12条规定，自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外　　2.法人的民事权利能力及行为能力的法律适用　　《涉外民事关系法律适用法》第14条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律法人的经常居所地，为其主营业地　　【例题·单选题】甲国A公司和乙国B公司共同出资组建了C公司，C公司注册地和主营业地均在乙国，同时在甲国、乙国和中国设有分支机构，现涉及中国某项业务诉诸中国某法院根据我国相关法律规定，该公司的民事行为能力应当适用哪国法律？（　）（2011-1-36）　　A.甲国法　　B.乙国法　　C.中国法　　D.乙国法或者中国法　　 【答案】B【解析】本题考核法人民事行为能力的法律适用《涉外民事关系法律适用法》第14条规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。

法人的经常居所地，为其主营业地本案中，“C公司注册地和主营业地均在乙国”，因此，确定其民事行为能力应当适用乙国法　　四、诉讼时效的法律适用　　《涉外民事关系法律适用法》第7条：诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律　　【例题·单选题】甲乙均为俄罗斯公民甲定居中国，乙定居韩国，双方在汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖，英国法律为合同准据法后双方因执行该合同发生争议而诉至我国法院关于该合同争议的诉讼时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的？（　）（2005-1-35）　　A.当事人双方都是俄罗斯公民，该合同争议的诉讼时效应适用俄罗斯法律　　B.当事人在汉城订立合同，该合同争议的诉讼时效应适用韩国法律　　C.当事人选择英国法为合同准据法，该合同争议的诉讼时效应适用英国法律　　D.当事人选择由我国法院管辖，该合同争议的诉讼时效应适用我国法律　　 【答案】C【解析】本题考核诉讼时效适用依据《涉外民事关系法律适用法》的规定，合同选择的准据法是英国法，诉讼时效适用英国法　　五、★★★★★涉外物权的法律适用　　【例题·不定项】英国人哈里姆斯在我国青岛购买了沿海别墅一套，3年后因其所在律师事务所委派其常驻马来西亚开展业务，决定将此别墅卖给其好友英国人约翰，本案中所涉及的所有权转移问题应当适用哪国法律解决?（　）　　A.英国法律　　 B.马来西亚法律　　C.英国法律　　 D.中国法律　　 【答案】D【解析】本题考核涉外物权的法律适用。

《涉外民事关系法律适用法》第36条规定，不动产物权，适用不动产所在地法律1.不动产物权（1）《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法2）《涉外民事关系法律适用法》第36条：不动产物权，适用不动产所在地法律3）《民通意见》第186条：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑的固定附属设备为不动产不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地的法律2.动产物权《涉外民事关系法律适用法》第37条：当事人可以协议选择动产物权适用的法律当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律《涉外民事关系法律适用法》第38条：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律当事人没有选择的，适用运输目的地法律3.船舶物权（1）船舶所有权：《海商法》第270条，船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律2）船舶抵押权：《海商法》第271条，船舶抵押权适用船旗国法律船舶在光船租赁以前或光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记地的法律3）船舶优先权：《海商法》第272条，船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律优先权：《海商法》第22条：下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。

4.民用航空器物权（1）航空器所有权：《民用航空法》第185条，民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律2）航空器抵押权：《民用航空法》第186条，民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律3）航空器优先权：《民用航空法》第187条，民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律5.权利质权《涉外民事关系法律适用法》第40条：权利质权，适用质权设立地法律《涉外民事关系法律适用法》第39条：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律　　【例题·多选题】关于物权关系的法律适用，根据我国现行法律中的冲突法规则，下列哪些选项是正确的？（　）（2008四川-1-80）　　A.不动产的所有权适用不动产所在地法律　　B.船舶所有权的取得适用船旗国法律　　C.船舶优先权适用受理案件的法院所在地的法律　　D.民用航空器的所有权和抵押权适用民用航空器国籍登记国法律　　 【答案】ABCD【解析】本题考核物权关系的法律适用　　选项A正确《涉外民事关系法律适用法》第36条规定，不动产物权，适用不动产所在地法律　　选项B正确《海商法》第270条规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

　　选项C正确《海商法》第272条规定，船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律　　选项D正确《民用航空法》第185条规定，民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律第186条规定，民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律　　【例题·不定项】A公司和B公司于2011年5月20日签订合同，由A公司将一批平板电脑售卖给B公司A公司和B公司营业地分别位于甲国和乙国，两国均为《联合国国际货物销售合同公约》缔约国合同项下的货物由丙国C公司的“潇湘”号商船承运，装运港是甲国某港口，目的港是乙国某港口在运输途中，B公司与中国D公司就货物转卖达成协议如果B公司与D公司就运输途中平板电脑的所有权产生了争议，D公司将争议诉诸中国某法院根据我国有关法律适用的规定，关于平板电脑所有权的法律适用，下列选项正确的是（　）2011-1-98）　　A.当事人有约定的，可以适用当事人选择的法律，也可以适用乙国法　　B.当事人有约定的，应当适用当事人选择的法律　　C.当事人没有约定的，应当适用甲国法　　D.当事人没有约定的，应当适用乙国法　　 【答案】BD【解析】本题考核物权的法律适用《涉外民事关系法律适用法》第38条规定，当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。

当事人没有选择的，适用运输目的地法律因此，对于当事人有约定的，适用约定的法律，若没有约定的，适用运输目的地法律　　六、★★★★★涉外债权的法律适用　　（一）合同之债　　问题：涉外合同的当事人可否约定适用的法律？没有约定的情况下如何处理？　　1.意思自治原则原则涉外合同之法律适用★★★★★1.意思自治原则《民法通则》第145条第1款：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外《涉外民事关系法律适用法》第41条：当事人可以协议选择合同适用的法律……意思自治原则之例外：（1）《合同法》第126条第2款：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律《最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（2）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（3）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（4）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份 增资的合同；（6）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同。

7）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同　　【例题·多选题】依照我国法律的规定，下列哪些合同必须适用我国法律?（　）　　A.德国甲公司与法国乙公司依照《中华人民共和国外资企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同　　B.美国甲公司与我国乙公司依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同　　C.日本甲公司与意大利乙公司及中国丁公司依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》，为共同投资在中国设立企业丙而订立的合同　　D.中国甲公司与新加坡乙公司签订的在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源合同 　　 【答案】BCD【解析】选项A错误，选项B、C、D正确《合同法》第126条第2款：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律而选项A，属于外商合资企业合同，不属于上述三类企业合同的范围，所以不是必须适用中国法　　【例题·单选题】对涉外商事合同，基本原则是允许当事人自己选择合同的准据法，但该选择是有限制的根据我国现行法律和司法解释，当事人可以任意选择下列哪一种合同的准据法？（　）（2008四川-1-39）　　A.涉外融资租赁合同　　B.在中国境内设立中外合资经营企业的合同　　C.外国人承包经营在中国境内设立的中外合作经营企业的合同　　D.外国法人购买中国境内国有独资公司股东股权的合同　　 【答案】A【解析】本题考核涉外合同法律适用——意思自治原则之例外。

《审理涉外民商事合同纠纷案件的规定》对意思自治的限制作了如下明确规定：　　第七条，适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律　　第八条，在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：　　（一）中外合资经营企业合同；　　（二）中外合作经营企业合同；　　（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；　　（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；　　（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；　　（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；　　（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份 增资的合同；　　（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；　　（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同　　2.最密切联系原则原则涉外合同之法律适用★★★★★最密切联系原则《涉外民事关系法律适用法》第41条：……当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

《最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条，“与合同有最密切联系的国家或者地区的法律”：（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法三）成套设备供应合同，适用设备安装地法四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法五）动产租赁合同，适用出租人住所地法六）动产质押合同，适用质权人住所地法七）借款合同，适用贷款人住所地法八）保险合同，适用保险人住所地法九）融资租赁合同，适用承租人住所地法十）建设工程合同，适用建设工程所在地法十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法十二）保证合同，适用保证人住所地法十三）委托合同，适用受托人住所地法十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法十六）行纪合同，适用行纪人住所地法十七）居间合同，适用居间人住所地法如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

　　3.特殊合同的法律适用特殊合同法律适用涉外消费者合同《涉外民事关系法律适用法》第42条：消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律涉外劳动合同《涉外民事关系法律适用法》第43条：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律劳务派遣，可以适用劳务派出地法律　　4.《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》　　（1）合同当事人选择适用法律的方式和时间　　明示；一审法庭辩论终结前可协商选择或者变更法律；　　当事人均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，视为作出选择　　（2）最密切联系地的确定标准：略　　【例题·单选题】甲国公司与中国公司就一项进出口合同的履行发生争议，并诉诸中国法院合同未约定法律适用的内容原告起诉的请求和主张依据中国法律，被告对此未提出异议，且援引中国法进行答辩根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，关于合同的法律适用，下列哪一选项是正确的？（　）（2008四川-1-35）　　A.当事人只能在一审开庭前对适用的法律进行选择　　B.因本案当事人在合同中未约定法律适用条款，原告不得依中国法起诉　　C.本案应当采用最密切联系原则确定应适用的法律　　D.本案的情况应视为当事双方已就合同适用的法律作出了选择　　 【答案】D【解析】本题考核涉外合同的法律适用。

　　选项A错误根据《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第1款规定，当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许　　选项B错误，选项D正确根据《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定，当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择　　选项C错误《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条规定，当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律但是该题题中已经表明双方均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议，所以不考虑适用最密切联系原则地法　　（二）侵权行为之债　　【提示】涉外侵权的情形——侵犯人身权、碰撞侵权、产品责任侵权、知识产权侵权侵权行为我国相关法条（1）一般侵权行为①《涉外民事关系法律适用法》第44条：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

②关于侵权行为地的确定，《民通意见》第187条：侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地；如果两者不一致由人民法院选择适用2）船舶碰撞侵权①《海商法》第273条：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律②《海商法》第275条：海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法3）民用航空法侵权①《民用航空法》第189条：民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律4）侵犯人格权《涉外民事关系法律适用法》第46条：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所。