刘国第一讲现代法理学的发展与演化概要

现代法理学发展与演化概要现代法理学发展与演化概要 讲授人讲授人:刘 国 副教授 法学博士江西财经大学法学院研究生江西财经大学法学院研究生法理学课程必读书目法理学课程必读书目1.孙笑侠：孙笑侠：法的现象与观念法的现象与观念，山东人民出版社，山东人民出版社2001年版2孙笑侠：孙笑侠：程序的法理程序的法理，商务印书馆，商务印书馆2005年版3沈宗灵：沈宗灵：现代西方法理学现代西方法理学，北京大学出版社，北京大学出版社1992年版4崔林林：崔林林：严格规则与自由裁量之间严格规则与自由裁量之间，北京大学出版社，北京大学出版社2005年版5梁慧星：梁慧星：裁判的方法裁判的方法，法律出版社，法律出版社2003年版6美美本杰明本杰明卡多佐：卡多佐：司法过程的性质司法过程的性质，苏力译，商务印书馆，苏力译，商务印书馆1998年版7美美P.S阿蒂亚、阿蒂亚、R.S.萨默斯：萨默斯：英美法中的形式与实质英美法中的形式与实质法律推理、法法律推理、法律理论和法律制度的比较研究律理论和法律制度的比较研究，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社版社2005年版8德德卡尔卡尔拉伦茨：拉伦茨：法学方法论法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。

年版9美美爱德华爱德华S考文：考文：美国宪法的高级法背景美国宪法的高级法背景，强世功译，三联书店，强世功译，三联书店1996年版10美美罗纳德罗纳德德沃金：德沃金：认真对待权利认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国大百，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社科全书出版社1998年版11.美美博登海默博登海默:法理学法理学:法律哲学与法律方法法律哲学与法律方法,邓正来译邓正来译,中国政法大学出中国政法大学出版社版社1999年版现代法理学的发展现代法理学的发展与演化概要与演化概要一、一、一、一、1919世纪的实证主义法学世纪的实证主义法学世纪的实证主义法学世纪的实证主义法学二、二、二、二、2020世纪以来的各大法学流派简介世纪以来的各大法学流派简介世纪以来的各大法学流派简介世纪以来的各大法学流派简介一、一、1919世纪的法理学世纪的法理学（一）前言（一）前言人类进入人类进入20世纪后，资本主义社会结构发生了很世纪后，资本主义社会结构发生了很大变化资本主义基本矛盾导致了一系列社会问大变化资本主义基本矛盾导致了一系列社会问题，传统的实证主义法学无法解决新的矛盾和危题，传统的实证主义法学无法解决新的矛盾和危机。

如何消除新的社会危机、如何缓解日益恶化机如何消除新的社会危机、如何缓解日益恶化的社会矛盾成为亟待解决的课题在寻找这些问的社会矛盾成为亟待解决的课题在寻找这些问题的解决手段的过程中，产生了法理学的变革题的解决手段的过程中，产生了法理学的变革以下先介绍以下先介绍19世纪的法理学世纪的法理学一、一、1919世纪的法理学世纪的法理学 (二二)19世纪法律实证主义观的来源世纪法律实证主义观的来源 19世纪上半叶世纪上半叶,自然科学领域取得了巨大成就，如自自然科学领域取得了巨大成就，如自然科学的三大发现：细胞学说、能量守恒与转化定然科学的三大发现：细胞学说、能量守恒与转化定律、生物进化论人们把自然科学所运用的方法应律、生物进化论人们把自然科学所运用的方法应用于社会科学领域，这种方法渗透到法学领域就表用于社会科学领域，这种方法渗透到法学领域就表现为法律实证主义现为法律实证主义一、一、1919世纪的法理学世纪的法理学（三）实证主义法学的类型（三）实证主义法学的类型实证主义法学是一个广泛的概念，具体包括分析法实证主义法学是一个广泛的概念，具体包括分析法学、历史法学和法律社会学学、历史法学和法律社会学分析法学以制定法为研究对象，重在探讨各种法律分析法学以制定法为研究对象，重在探讨各种法律制度中的基本概念，其创始人是英国的奥斯丁；制度中的基本概念，其创始人是英国的奥斯丁；历史法学是关于法律历史的法哲学，其创始人是德历史法学是关于法律历史的法哲学，其创始人是德国的萨维尼；国的萨维尼；法律社会学是以社会学形式表现出来的实证主义法法律社会学是以社会学形式表现出来的实证主义法学，重在研究和描述各种影响法制定的社会力量、学，重在研究和描述各种影响法制定的社会力量、分析导致制定这些法律规则的各种社会因素。

分析导致制定这些法律规则的各种社会因素广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义指分析实证主义法学法律实证主义指分析实证主义法学一、一、1919世纪的法理学世纪的法理学 (四四)奥斯丁分析法学的三个主要内容奥斯丁分析法学的三个主要内容 在整个在整个19世纪世纪,法律实证主义在法学中占支配法律实证主义在法学中占支配地位，其奠基人英国的约翰地位，其奠基人英国的约翰奥斯丁1、法律命令说；、法律命令说；2、法律和道德的分离；、法律和道德的分离；3、“应然的法律应然的法律”和和“实然的法律实然的法律”的区分，的区分，主张将法理学的范围严格限制在主张将法理学的范围严格限制在“实然的法律实然的法律”一、一、1919世纪的法理学世纪的法理学（五）哈特关于实证主义法学派的规类（五）哈特关于实证主义法学派的规类哈特认为，凡坚持以下观念者皆属实证主义法学哈特认为，凡坚持以下观念者皆属实证主义法学阵营：阵营：1、法律是一种命令；、法律是一种命令；2、强调法律概念的分析；、强调法律概念的分析；3、法律判决可从事先确定了的规则中推演出来法律判决可从事先确定了的规则中推演出来。

4、道德判断不能通过论证来辩护；、道德判断不能通过论证来辩护；5、法律和道德之间没有必然的联系法律和道德之间没有必然的联系一、一、1919世纪的法理学世纪的法理学（六）（六）19世纪的法律实证主义的基本观点世纪的法律实证主义的基本观点 法律实证主义的核心观点就是主张对法律采取一种法律实证主义的核心观点就是主张对法律采取一种实证的和客观的态度，力图将自身限定在经验材料的实证的和客观的态度，力图将自身限定在经验材料的范围之内，并把学术工作限制在给定的事实范围之内范围之内，并把学术工作限制在给定的事实范围之内反对形而上学的思辩方式和寻求终极真理的作法反对形而上学的思辩方式和寻求终极真理的作法反对法理学家试图辩识和阐释超越现行法律制度之经反对法理学家试图辩识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观的任何企图，把法理学的任务限定在验现实的法律观的任何企图，把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内分析和剖析实在法律制度的范围之内如凯尔森的纯粹法理学认为，法指的是实在的法，如凯尔森的纯粹法理学认为，法指的是实在的法，法研究的是实在法的概念法研究的是实在法的概念因此，法律实证主义者关注的是对法律术语的分析因此，法律实证主义者关注的是对法律术语的分析和探究法律命令在逻辑上的相互关系。

和探究法律命令在逻辑上的相互关系二、20世纪以来的法理学 (一一)19世纪末世纪末20世纪初法理学变革的社会背景世纪初法理学变革的社会背景 19世纪末世纪末20世纪初世纪初,资本主义进入垄断阶段后，资本主资本主义进入垄断阶段后，资本主义基本矛盾导致了一系列问题，这些新的问题给社会带义基本矛盾导致了一系列问题，这些新的问题给社会带来许多不稳定因素，动荡与不安打破了传统实证主义法来许多不稳定因素，动荡与不安打破了传统实证主义法学所追求的法律秩序的稳定性，要求采取更为灵活的措学所追求的法律秩序的稳定性，要求采取更为灵活的措施来应对各种矛盾和危机同时，由于庞大的垄断集团施来应对各种矛盾和危机同时，由于庞大的垄断集团的出现，社会上实力强大的团体及个人，对于其他处于的出现，社会上实力强大的团体及个人，对于其他处于弱势阶层的人有压倒性的优势地位，从而进一步导致了弱势阶层的人有压倒性的优势地位，从而进一步导致了社会矛盾的加深社会矛盾的加深如何消除这些社会危机如何消除这些社会危机?如何保护弱势群体的利益以缓如何保护弱势群体的利益以缓解日益严重的社会矛盾解日益严重的社会矛盾?在寻找解决这些问题的措施时，在寻找解决这些问题的措施时，需要为这些措施提供相应的法学理论上的支持。

需要为这些措施提供相应的法学理论上的支持二二)社会学法学社会学法学 传统的实证主义法学属于法律实证主义社会学传统的实证主义法学属于法律实证主义社会学法学强烈反对法学强烈反对19世纪那种实证主义的世纪那种实证主义的“概念法学概念法学”概念法学的特点主要表现在：概念法学的特点主要表现在：1、对法律概念的分析、阐述非常完善；、对法律概念的分析、阐述非常完善；2、注重构造法律的结构体系；、注重构造法律的结构体系；3、以罗马、以罗马学说汇纂学说汇纂作为其理论体系和概念作为其理论体系和概念术语的历史基础；术语的历史基础；4、在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向从条文到条文的倾向二）社会学法学（二）社会学法学20世纪初德国法学家在反对概念法学基础上，发世纪初德国法学家在反对概念法学基础上，发展了自由法学和利益法学流派其中自由法学强展了自由法学和利益法学流派其中自由法学强调法律的政治意义，即调法律的政治意义，即“社会秩序社会秩序”；强调法官；强调法官可以自由地发现法律，即存在与社会本身之中的可以自由地发现法律，即存在与社会本身之中的“活法活法”。

利益法学则强调法律的经济意义，即利益法学则强调法律的经济意义，即“社会利益社会利益”；强调法律为维护社会利益，可以最大限度的；强调法律为维护社会利益，可以最大限度的发挥法官的评价作用发挥法官的评价作用自由法学和利益法学被统称为德国的社会学法学自由法学和利益法学被统称为德国的社会学法学二、20世纪以来的法理学（二）社会学法学（二）社会学法学自由法学对自由法学对19世纪概念的理论缺陷归纳为以下三世纪概念的理论缺陷归纳为以下三个方面：个方面：1、法律判决不可能完全由制定法纯粹地逻辑推、法律判决不可能完全由制定法纯粹地逻辑推论得到；制定法从来不是唯一的法源论得到；制定法从来不是唯一的法源2、制定法与法律是不同的制定法与法律是不同的3、法律不是静止的、固定不变的法律不是静止的、固定不变的二、20世纪以来的法理学 (二二)社会学法学社会学法学 20世纪的社会学法学的代表人物认为，世纪的社会学法学的代表人物认为，“法律法律发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学发展的重心既不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身和司法判决，而在于社会本身应该使法律应该使法律去适应社会，而不是使社会去适应法律。

去适应社会，而不是使社会去适应法律没有社会学的法学是空洞的，没有法学的社会没有社会学的法学是空洞的，没有法学的社会学是盲目的学是盲目的德德康特洛维奇康特洛维奇 霍姆斯认为霍姆斯认为:“法律的生命始终不是逻辑，而是法律的生命始终不是逻辑，而是经验二、20世纪以来的法理学 (三三)新自然法学与新分析实证主义法学新自然法学与新分析实证主义法学 1.新自然法学新自然法学 20世纪复兴的自然法不再像古典自然法那样坚持抽世纪复兴的自然法不再像古典自然法那样坚持抽象的道德原则和价值观象的道德原则和价值观,而是表现出一种实证主义的而是表现出一种实证主义的倾向如鲁道夫如鲁道夫施塔姆勒提出了施塔姆勒提出了“内容可内容可变的自然法的自然法”的的观点，即点，即这种自然法的内容可以是正种自然法的内容可以是正义、平等；可以是、平等；可以是自由、效率；也可以是知自由、效率；也可以是知识、财富；富；还可以是避苦求可以是避苦求乐的功利或小情寡欲的修行的功利或小情寡欲的修行二、20世纪以来的法理学(三三)新自然法学与新分析实证主义法学新自然法学与新分析实证主义法学 1.新自然法学新自然法学 富勒在与哈特富勒在与哈特论战中提出了法治的八中提出了法治的八项原原则：A、法律的一般性；、法律的一般性；B、法律的公布、法律的公布、C、法不溯、法不溯及既往；及既往；D、法律的明确性；、法律的明确性；E、避免法律中的矛、避免法律中的矛盾；盾；F、法律不、法律不应要求不可能要求不可能实现的事情；的事情；G、官、官方行方行为和法律的一致性。

他将和法律的一致性他将这八八项原原则称称为“程序自然法程序自然法”尽管如此，新自然法尽管如此，新自然法论者仍然者仍然坚持其关于法的持其关于法的价价值的立的立场二、20世纪以来的法理学(三三)新自然法学与新分析实证主义法学新自然法学与新分析实证主义法学2.新分析新分析实证主主义法学法学 二二战后形成的新分析后形成的新分析实证主主义法学放弃了旧分析法学法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范把法理学的研究范围严格限于格限于对法律概念的注解和法律概念的注解和对其他方法其他方法论的排斥的排斥,承承认社会学方法的某些合理性社会学方法的某些合理性新分析新分析实证主主义法学具有向自然法学靠法学具有向自然法学靠拢的特征，如的特征，如20世世纪战后法律后法律实证主主义的主要代表人物哈特的主要代表人物哈特认为，任，任何法律都会受到一定社会集何法律都会受到一定社会集团的的传统道德的深刻影响，道德的深刻影响，也受个人的、超也受个人的、超过流行道德水平的、更开明道德流行道德水平的、更开明道德观点的点的影响法律法律实证主主义的意思是的意思是这样一种一种简明的明的论点：点：法律反映或符合一定道德要求，尽管事法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，上往往如此，然而不是一个必然的真理。

然而不是一个必然的真理他他还提出了提出了“最低限度内容的自然法最低限度内容的自然法”的的观点和他和他法律的概念法律的概念一一书的出版的出版标志着二志着二战后法律后法律实证主主义“退却的第一个重要步退却的第一个重要步骤”二、20世纪以来的法理学(三三)新自然法学与新分析实证主义法学新自然法学与新分析实证主义法学 3.新分析法学对旧分析法学的修正新分析法学对旧分析法学的修正 （1）奥斯丁法律命令说被哈特法律规则理论所）奥斯丁法律命令说被哈特法律规则理论所取代第一性规则设定义务第二性规则授予权取代第一性规则设定义务第二性规则授予权利第二性规则包括：利第二性规则包括：A、确认规则（弥补第一、确认规则（弥补第一性规则不确定性的缺陷）；性规则不确定性的缺陷）；B、改变规则（弥补、改变规则（弥补第一性规则静止性的缺陷）；第一性规则静止性的缺陷）；C、审判规则（弥、审判规则（弥补第一性规则无效性的缺陷）补第一性规则无效性的缺陷）二、20世纪以来的法理学(三三)新自然法学与新分析实证主义法学新自然法学与新分析实证主义法学 3.新分析法学对旧分析法学的修正新分析法学对旧分析法学的修正（2）法律体系的概念具有更大的开放性。

如英国的拉）法律体系的概念具有更大的开放性如英国的拉兹认为，法律体系中存在一定的缺陷，在法律不明兹认为，法律体系中存在一定的缺陷，在法律不明确或不确定情况下，法官具有发展法律的权力但确或不确定情况下，法官具有发展法律的权力但法律造法与立法者所立法的效力范围不同麦考密法律造法与立法者所立法的效力范围不同麦考密克认为，法律不仅包括法律规范，而且包括法律制克认为，法律不仅包括法律规范，而且包括法律制度的目的、价值和选择度的目的、价值和选择3）否认存在服从法律的一般性义务如拉兹主张，）否认存在服从法律的一般性义务如拉兹主张，法律主张自己具有绝对至上权威是一回事，人们服法律主张自己具有绝对至上权威是一回事，人们服从法律与否以及为何服从法律的考虑则是另一回事从法律与否以及为何服从法律的考虑则是另一回事二、20世纪以来的法理学n(四四)综合法理学综合法理学n综合法理学又叫统一法理学综合法理学又叫统一法理学(integrative jurispurdence)，1947 年美国法学家罗姆年美国法学家罗姆霍霍尔的的统一法理学统一法理学的发表标的发表标志着统一法学运动的兴起博登海默是综合法理学的积极支志着统一法学运动的兴起。

博登海默是综合法理学的积极支持者n综合法理学认为，法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、综合法理学认为，法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一房间、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一房间、凹角和拐角是极为困难的认为不能根据某一单一的、绝对凹角和拐角是极为困难的认为不能根据某一单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度，一系列社会的、经济的、心的因素或原因去解释法律制度，一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响和决定着立法和司法；法律是一个机构复杂的网络，而法理和决定着立法和司法；法律是一个机构复杂的网络，而法理学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起；每学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起；每一个单独的学派都各有不足之处作为一个科学，一个单独的学派都各有不足之处作为一个科学，法学对法法学对法律的价值、概念和事实这三种因素都应研究律的价值、概念和事实这三种因素都应研究二、20世纪以来的法理学n(四四)综合法理学综合法理学n综合法理学认为，综合法理学认为，作为一个科学，作为一个科学，法学对法律的价值、法学对法律的价值、概念和事实这三种因素都应研究概念和事实这三种因素都应研究，这三者都各有利弊，这三者都各有利弊，它们都只有部分或有限的真理性，它们独自都不能解决它们都只有部分或有限的真理性，它们独自都不能解决所有法律问题，需要将它们结合起来进行研究，才能与所有法律问题，需要将它们结合起来进行研究，才能与社会现实相适应。

社会现实相适应n 博登海默认为，实证主义从技术教条的角度出发对法博登海默认为，实证主义从技术教条的角度出发对法律概念进行解释，有助于法律制度的明确性和一致性，律概念进行解释，有助于法律制度的明确性和一致性，但实证主义把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切但实证主义把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割开来，使我们对法律制度所能达致的自主性和自足性割开来，使我们对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一种误识，必须承认，法律在一个孤立封的程度产生了一种误识，必须承认，法律在一个孤立封闭的容器中不可能得到健康发展闭的容器中不可能得到健康发展。