我国特留份制度的构建
论我国特留份制度之构建摘要 IAbstract第一章 导论---II 1第一节 选题意义 1一、理论意义 2二、现实意义 2第二节国内外研究现状 3一、国内研究现状 3二、国外研究现状 4第三节研究方法与创新 4、研究方法 4二、创新之处 5第二章 我国特留份制度的构建之必要性 5第一节 我国特留份制度缺失及导致问题探讨 5 一、我国继承法是否设立特留份制度之探讨 5 二、特留份制度缺失导致的问题 6第二节 我国构建特留份制度的现实意义 11一、解决遗嘱继承中的权利冲突 11二、保障私法的伦理性和社会性 12第三章 域外国家特留份制度考察及对我国的启示 14第一节 域外国家特留份制度的考察 14 一、特留份制度的历史沿革 14 二、域外国家特留份制度相关立法 14第二节 域外国家特留份制度对我国的启示 26 一、域外国家特留份制度对我国的理论借鉴 26 二、域外国家特留份制度对我国的制度借鉴 30 第四章 我国特留份制度的立法构想 34第一节 特 留份制度的性质及编制体例--- 34一、我国特留份制度的编制体例--34——~T［、二、我国特留份制度的性质---36第二节我国特留份制度的主要内容 36一、特留份的主体范围 37二、特留份的份额 39三、特留份的计算基础--- 40四、特留份权 42利的保护——扣减制度五、特留份 47权利的舍弃与剥夺结语参考文献目前我国《继承法》中仅规定了必留分制度保护“双缺乏”法定继承人和胎 儿的继承权，但当被继承人滥用遗嘱自由权利，剥夺了法定继承人的继承权时， 法定继承权的救济便没有明确依据。
如具有代表性的“杭州遗赠案”和“泸州遗 赠案”，由于没有明确的法律规定使法院处于两难的境界，甚至出现了同案不同 判的情况，于是便有了 “遗嘱自由”、“法定继承” “公序良俗”之间该保护哪种 权益之争究其原因，我国继承法中缺失特留份制度，仅有的必留份规定不具有 特留份制度的功能，没有起到对遗嘱自由合理限制的作用， 造成对亲情与伦理的 保护缺失基于此，本文主要从以下三部分进行论证：首先，本文以法学界对我国《继承法》是否存在特留份制度的争议为切入点， 引出我国特留份制度的立法缺失， 导致在司法适用中，缺乏明确的法律指引时， 法官不得不运用自由裁量权作出判决本文在司法适用问题上进一步论证我国构 建特留份制度的必要性，一是解决遗嘱继承中的权利冲突问题， 即解决遗嘱人的 财产自由处分权与法定继承人的法定继承权之争；二是保障私法的伦理性和社会 性，即特留份制度维护了法律和亲情伦理道德的一致性、 发挥稳定社会秩序的积极作用其次运用历史分析法，对大陆法系国家特留份制度的立法体例进行探究， 采 用比较分析法对各国的立法特色进行评析目前几乎所有的大陆法系国家都采用“特留份”制度对遗嘱自由进行限制，并且形成一套独立而完整的制度体系， 在 特留份的主体、顺序、份额、计算基础等方面均有详细的规定。
这对我国构建特 留份制在理论基础和编制体例等方面均有所启发，为我国借鉴特留份制度奠定基 础最后结合我国实际现状，对构建我国特留份制度提出具体的立法设想， 主要 包括：特留份制定的立法模式、特留份权利主体范围、特留份份额的计算基础、 对特留份权利保护和救济的扣减制度等，以此实现继承法内部各法条之间的相互 衔接和协调统一，推动《继承法》的修改、完善关键词： 遗嘱自由；限制；特留份；立法构建ABSTRACTThe legitim system has a long history of the development, from the obligation of ancient Romeand the copiesn of the Germanic to modern national laws relevant provisions of legitim, forced heirship system in the formulation is progressivily realizing scientific, to the revisions of China's " Inheritance Law " in Article 19, we can see that China's inheritance law also made the corresponding restrictions on the decedent's freedom of Testament, namely our country will leave a system. Will leave a system of right subject is" neither work nor a source of people".But the inheritance law in China in accordance with the problem exists defects, such as the scope of the subject is too narrow, the shares of the right is not clear, bringing a lot of trouble to the judicial practice in will stay with foreign special leave either from the subject of rights or other aspects exist differences. Wecan say that our country there is no legitim system in the strict sense. In order to meet the needs of real life, reduce the family conflicts, maintain social stability, our country should make the legitim system in accordance with their own national characteristics.This paper starts with an overview of legitim, studying the definition and the history of special leave and so on. Then through the comparative analysis ,foreign special leave a system are introduced and analyzed. Then starting from China's specific national conditions, analysis of defects will leave a system in our country and puts forward the necessity of establishing the legitim. Finally put forward the legislative suggestion for the establishment of China's.The first part is the introduction of the paper. Firstly,authorintroduces the legitim system research background and significance. The author points out that our current needs based on the real life, the inheritance law revision has been put on the legislative agenda, and The revision of testamentary succession is expert scholars to discuss an important ,simply introduce the different scholars in the theoretical research on the issue of testamentary succession and the legislation of inheritance system on foreign testamentary, theoretical study is introduced. Finally, a brief introduction to the research methods of this paper and innovation.The second part, is about the introduction of legitim system. First analyzed the definition, characteristics and properties of legitim. The author introduces the concept of legitim situation in different countries and regions, and the characteristics and properties of legitim are discussed in detail, and put forward its own views on the nature of legitim.The third part, Then, discusses the history of legitim, the relevant provisions of the era of ancient Rome to the present law of modern countries, systematically analyzed the development history of legitim system. Finally, from two aspects of theory foundation and value for further analysis of legitim system. the comparison research of legitim system. First respectively introduces continental law system and Anglo American law system in the relevant provisions of legitim specific content, makeus a detailed understanding on the legislation of foreign portion . Then, a detailed analysis of the two legal systems in the legitim specific provisions on the similarities and differences from several aspects, and puts forward the system for our reference. Then, analyzes a series of problems of legitim system caused by the defects, and then put forward the necessity of constituting the legitim. introduced our country will leave a system and puts forward the necessity of constituting the legitim system. Firstly the existence of mystrict sense of legitim is introduced, through the concrete analysis pointed out our country there is no legitim system in the strict sense.The last part is put forward somelegislation envisaged by the author in the formulation of legitim for our country. This part separately from the legitim legislative style,the subject of rights, rights of share right, deduction, describes in detail howour country based on the current law of inheritanee, the system set up a set of perfect of legitim system.Key Words: Freedom of Testati on; Limitati ons; Forced Heirship;Legislative Suggesti ons导论随着我国社会经济的发展，遗嘱处分所引发的矛盾也日益增多。
根据北大法宝的司法案例数据统计，自2010年起遗赠纠纷案件呈现逐年上升的趋势 ⑴，2015 年全国遗嘱继承与遗赠纠纷案件共计发生 6857件，其中遗赠纠纷为715件，占比%而法定继承人与继承人以外的第三人因遗嘱内容而引发的遗产争夺案件占 到所有遗赠案件的八成以上其中“杭州遗赠案”和“泸州遗赠案”出现同案不 同判的结果，引起社会各界广泛争议究其原因，是法定继承权与遗赠继承权之 法律冲突依据现行《继承法》第 16条遗嘱自由之规定，以及第19条和第28条对遗嘱自由限制之规定，遗嘱人只要保证了 “双缺乏”人员和胎儿的必留份， 就可以自由处分其绝大部分的个人财产 而当遗嘱人不考虑家庭成员的亲属关系和生活状况，将财产通过遗嘱全部 赠与非近亲属的第三人，甚至赠与与其有不正 当关系的第三者的情况下，将势必破坏我国传统伦理道德中所弘扬的家庭和谐、 这也与继承法维护的立法精神相悖而特留份制度同时保护了法定继承人继承权 和遗嘱人财产自由处分权，有效地解决了两者的矛盾，发挥了维护亲属关系和维 护公平正义的社会价值因此，在我国《继承法》酝酿修改之际，对特留份制度 的研究有着现实的重要意义第一节选题意义一、理论意义综观大陆法系主流国家民法典，遗嘱自由原则均相应颁布了 “特留份”制度予以限制。
目前我国还没有构建特留份制度，关于构建我国特留份制度的研究也⑴2010年前共计发生 94件，随后2011年31件、2012年72件、2013年133件、2014年251件、2015年167 件相对缺乏，因此，根据我国的国情， 分析我国构建特留份制度的必要性和合理性， 在借鉴世界其他国家特留份制度的先进理论和经验的基础上， 构建适合我国国情 的特留份制度， 以期该制度为 平衡继承人和被继承人以及遗赠人各方权益、 维持 家庭关系稳定、保障社会和谐发展上发挥其独特的立法功能和不可替代的立法价 值二、现实意义本文的现实意义在以下两个方面： 一是立足于现有国情， 探讨既传承我国传 统文化，民族习惯， 又适合当今社会环境的相对自由的遗嘱制度， 规范和引导遗 嘱人采用遗嘱方式安排其个人财产行为， 达到平衡个人利益与社会利益、 实现人 文关怀与资源配置的社会效果；既能体现财产法对公民个人财产所有权的保护， 保障其对个人财产的自由处分权， 也要顾及亲属身份的特殊属性， 维护亲情、 伦 理以及传统习俗二是为司法适用《继承法》提供明确的法律指引，有助于法官 对此类案件作出彰显法律权威性的裁定第二节 国内外研究现状一、国内研究现状 特留份制度是我国学者近几年来热衷讨论的一个问题。
由于学者们认识上存 在着差异，因此在该制度的制定问题上也存在不同的观点一）我国是否需要构建特留份制度之探讨在是否需要构建该项制度上， 我国学者形成了两种对立的观点 一种是肯定 说如梁慧星教授在《中国民法典草案建议稿附理由 ?侵权行为编、继承编》、杨 立新教授在《中华人民共和国继承法》修正草案建议稿、王利明教授在《中国民 法典学者建议稿及立法理由》 、徐国栋在其所着的《绿色民法典草案》中都肯定 了该制度在维护家庭伦理道德， 协调个人权利和社会利益上的重大价值 另一种 则是否定说 如张玉敏在《中国继承法立法建议稿及立法理由》 一文中，以及《继 承制度研究》 一书中认为我国没有必要引进该制度 原因在于该制度与我国社会 中弘扬的自立自强价值观不相符， 而且会导致财产的分散， 不利于中小企业的发 展二）特留份制度体例和内容构建之探讨 对该制度持肯定态度的学者主要在以下几个方面对该制度进行了探讨：1. 特留份制度的立法体例主要有两种不同观点： 一种主张将该制度规定于遗嘱继承一章 如王利明在 《中国民法典学者建议稿及立法理由》 一文中、梁慧星在《简陋的 ＜继承法＞已不 适应当今社会》 一文中均持此观点。
另一种主张仿效德国的立法模式， 为该制度 单独设立一章2. 特留份性质之探讨关于特留份的性质， 主要有三种不同的观点： 第一种是继承权说 即认为该 权利在继承关系的基础条件下， 以法定继承人作为权利主体， 因此将其归属为一 种特殊继承权 杨立新先生在其所编写的我国继承法修正草案建议稿中主张， 一 旦权利人失去了继承权就会连带失去特留份权利 第二种是债权说 认为特留权 利人享有对遗嘱继承人的请求权， 应属于债权 复旦大学法学院段匡教授持此观 点第三种折衷说认为该项制度是具备以上两种性质的综合体3. 特留份制度权利主体的范围主要有两种不同的意见： 一种是囊括我国法定第一、 第二顺序的所有继承人， 以最大限度的维护近亲属权益， 保障家庭养老育幼的实现 如郭明瑞的 《郭明瑞 谈继承法之大修》和《继承法研究》 、梁慧星的《中华人民共和国继承法修改草 案》、王利明的《继承法修改的若干问题》均持此观点另一种应限定于我国法 定第一顺序继承人， 以符合权利义务对等原则， 维护被继承人的自由权 如刘春 茂的《中国民法学•财产继承》、赵莉的《我国 ＜继承法〉应增设特留份制度》、吴 国平的《特留份制度的立法构想》均持此观点。
4. 特留份权利人特留份额的计算我国学者主要有两种不同的看法： 一是全体特留主义 该观点是在确定了遗 嘱人的遗产总数之后， 直接算出特留份所占遗产总额的比例 如郭明瑞的 《继承 法研究》、王利明的《继承法修改的若干问题》 、蒋月的《论遗嘱自由之限制 : 法 干预的正当性及其路径》 均支持此观点 二是个别特留主义 该观点认为在明确 了权利主体法定应继份额的前提下， 计算出权利人能够取得的具体比例 杨培景 的《略论我国继承法的修订与完善》 、孙毅的《继承法修正中的理论变革与制度 创新》均认同此观点二、国外研究现状美国的弗朗西丝•弗斯特写了《扶养与继承相结合一一来自中国的新模式》 一文，对中美两国在限制遗嘱自由上所规定的两种制度， 做出了详细的分析与研 究日本的久贵忠彦在《遗言 . 遗留分（第 2 巻）》一书中对特留份制度提出了批 判的观点 其理由是以高龄化社会和特留份的关系为背景， 即特留份已经不再具 备保障生活已经自立的被继承人的子女的作用了， 除了配偶的继承权问题， 已没 有必要通过特留份制度来强制保障诸子均分遗产 而且，在高龄老人的赡养看护 成为一个社会问题的现在， 应该尊重被继承人将遗产给予照顾其的子女的意思表 示。
日本学者二宫周平在《家族法（第 2 版）》一书中对日本的特留份进行了的 研究关于对特留份权利人继承前放弃部分内容的研究中， 二宫周平主张废除继 承开始前的特留份放弃制度理由是根据第 1043 条的解释，继承开始后，可自 由放弃特留份权利，无需起诉，故可以减轻继承人的诉累且继承开始后放弃， 家庭裁判所从权利者的自由意思， 放弃理由的合理性、 必要性， 以及是否存在以 放弃为前提的补偿等方面来考量判断第三节 研究方法和创新之处一、研究方法特留份制度构建问题涉及民法的诸多法律层面， 具有相当的理论深度， 尤其 是有关的疑难案件与司法实务存在紧密联系 本文拟采用比较分析、 实证考察等 研究方法：一是比较研究法本文比较分析了大陆法系代表性国家的特留份制度体系中 例法体例、 特留份权利人范围、 份额等的立法差异以及各自的优势， 并对比分析 了我国必留份制度，进而提出构建我国特留份制度的必要性和立法建议二是理论与实践相结合的研究方法， 通过图书馆、 互联网等途径收集文献获 取资料，从而全面掌握本论文主题的研究现况及存在的问题， 在此理论基础上结 合相关典型案例， 进行深入的理论与实践探讨， 最终落足于实践的制度适用构建 上。
二、创新之处本文的创新点主要体现在以下两方面： 一是本文主题切合实际需求及研究的热点难点 多起继承纠纷案件引起社会 各界对继承法中遗产自由权及法定继承权之间的矛盾热议， 也引出对我国 《继承 法》是否存在特留份制度以及是否需要特留份制度的争议 本文通过分析和总结 实际案例及各种研究观点， 提出构建特留份制度的必要性及立法构想， 以此实现 继承法内部各法条之间的相互衔接和协调统一，推动《继承法》的修改、完善二是本文采用了新的研究切入点以北大法宝公示的全国各地法院审结的遗 嘱遗赠司法案例为研究对象，逐年对比案件数量的变化在遗赠纠纷数量逐年递 增的司法现状下，探寻出此类纠纷的根源在于，我国特留份制度的立法空白，赋 予了遗嘱人过多自由权，以致威胁到了他人及社会的利益，导致各方利益失衡我国特留份制度的缺失及构建之必要性我国特留份制度缺失及导致的 问题探讨一、我国继承法是否存在特留份制度之探讨关于我国是否存在 特留份制度的问题，学术界存在争议，主要原因在于对 我国《继承法》第19条有着不同的理解该条规定：遗嘱应当对缺乏劳动能力 又没生活来源的继承人保留必要的遗产份额 针对该条是否为特留份制度的规定，学界有两种不同的观点。
一种是肯定说支持该观点的学者认为，我国《继承法》第19条规定的“必 留份”制度，就是我国的特留份制度 参见梁书文：《婚姻收养继承法及配套规定新释新解》 ，人民法院出版社 2000年版，第1039页 参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编、婚姻家庭编、继承编》 .法律岀版社2005年版，第529页理由如下：（1）我国法律上规定的必留 份制度与特留份一样起到了限制遗嘱自由的效果2）权利主体具体范围的规定 虽然不同，但都是法定继承人，并且其他国家有关权利主体的规定也不尽相同3）特留份份额都是被继承人一定数额的遗产另一种是否定说支持该观点的学者认为，我国并不存在严格意义上的特留 份制度⑻理由具体如下：（1）立法目的和价值取向的不同使两种制度从本质上 区别开来2）我国的必留份制度与国外特留份制度在权利主体、 份额等具体内容上存在着很大的不同笔者支持否定说的观点我国《继承法》规定的必留份制度的立法目的是为 特殊的弱势人群在家族范围内提供必要生活需要的法律保障， 这一制度的规定直接限制了遗嘱人处分遗产的绝对自由 但从有关必留份制度的设计上可以看出，必留份对遗嘱自由的限制力是比较弱的。
首先表现在必留份权利人的范围上双 缺人”和胎儿是非常有限的个别法定继承人，大部分法定继承人的继承权在该制 度中得不到保障，而特留份制度能对具有近亲属身份的法定继承人的继承权起到保护作用其次表现在对遗产处分的范围上遗嘱人生前通过赠与和身后遗赠的财产不计入遗产总额，且对必留份的额度没有明确的规定 一般认为该额度能够 保证必留份权利人维持当地群众一般生活水平的基本需要就可以了由此推算， 遗嘱人可以通过遗嘱自由处置大部分的财产 相比特留份制度对特留份份额的规 定，特留份权利人可以按份额比率明确地获得一笔遗产份额， 这无疑大大限制了遗嘱人对其遗产随意处分的限额，也就意味着特留份制度对遗嘱自由的限制更加 明确因此，我国《继承法》中的必留份 规定不同于大陆法系的特留份制度，我国 继承法中也没有能起到与特留份制度作用相似的、对遗嘱自由进行直接控制的具 体制度故而有学者提出，我国遗嘱权利过度自由，其与《婚姻法》中养老育幼 义务不对应，与我国《宪法》权利、义务的一致性原则与整个法律体系不协调， 与中国传统的继承习惯和家族伦理道德不符 ⑷我国应建立特留份制度，以完善 立法缺陷，实现民法体系中具体制度的法律衔接。
二、特留份制度缺失导致的问题对于是否应该建立我国的特留份制度，学界有不同的声音目前主要有两种观点：一种观点是我国应建立特留份制度，理由是家庭关系和亲属关系发生了 深刻变化，构建特留份制度，以遏制遗嘱人自由滥用遗嘱自由， 切实保障法定继 承人的合利益，以维护健康和谐的社会主义家族秩序； 章礼强：《对中国现行继承法遗嘱自由过度的反思》 ，载《现代法学》，2004年第2期 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编、继承编） 》，法律岀版社2004年版，第180 页 张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民岀版社2006年版，第7页 张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民岀版社2006年版，第7页第二种观点认为，我国 现有的必要遗产份额制度足以应付目前的情况， 因此没有必要再定立特留份制度 ⑹o并且作为社会主义国家，立法政策应当鼓励自强、自立、拼搏创业，除缺乏 劳动能力的继承人应当给予照顾以外，法律没有理由强制被继承人给继承人保留 一定数量的遗产［7因此，对于是否要构建特留份制度，笔者将从我国遗嘱特留 份制度缺失导致的问题为切入点进行论述一）从道德和生活看特留份缺失弊端无论我们是否承认，道德都在我国的社会生活中］扮演着重要的角色，传统 道德中对于子女是否应当赡养老人这一问题有着严格的规定，任何不赡养老人甚 至没有尽心尽力的赡养老人的人都会被人们称为不孝子，进行舆论批判。
然而， 在道德的压力之下，还是有很多人利用我国《继承法》中与特留份制度有关的漏 洞，骗取老人的信任之后，通过欺骗的方式，让老人签署将遗产转移到第三方的 遗嘱，严重破坏了我国正常的继承活动也对我国的社会道德产生了相当恶劣的影 响可以说，我国有关遗嘱继承的法律规范，侧重于个人在财产处分上的意思自 治原则，没有给予遗嘱人在处分遗产时，所应遵循的家庭伦理道德上以正确指引， 强调了个人的社会自由，却忽略了个人的所应承担的家庭责任， 究其本源来说反 映了我国立法取向上的用力过度，我国试图用立法的方式摆脱传统道德对法律活 动的控制，却因没有正确处理好道德与法律的关系而陷入另一个困境值得注意的是，伴随着社会主义法制的不断发展，法律在我国社会生活管理 体系中的地位不断上升，依法办事逐渐成为人们的第一理念， 然而，我们必须要 承认所谓的道德仍然在我国的社会生活中扮演着重要的角色， 道德强制子女去赡养老人，而法律却没有保护子女继承遗产的权利， 归根到底，还是由我国社会关 系中，道德与法律地位的失衡导致的尤其是在我国养老保险制度以及医疗保险 制度并不发达的社会现状下，对于大多数家庭来说，照顾老人的日常起居特别是 为老人治病求医基本上会花光一个家庭的积蓄。
从长远来看，我国的计划生育政策也极大地增加了中国家庭的养老难度， 虽然，国家实行了放开二胎政策，但仍然存在大量的独生子女家庭， 显然依靠一个 子女的经济实力以及国家的养老保险制度并不足以负担赡养家中老人的制度 因此，如果不加强《继承法》中特留份制度的建设，任由家庭财富的外流，不但会 导致养老困难的问题，还会引起社会对我国现有的养老制度和社会保险制度的批 判，影响社会和谐发展婚姻家庭关系与其他社会关系有很大的不同，一个家庭的建立过程更多的事 数个家庭原有的家庭关系的打乱和重组， 也就意味着家庭成员在家庭关系中承担 着更多的社会责任和道德责任，婚姻家庭关系的建立需要家庭成员大量的经济投 入和情感投入，而家庭关系的破坏则会对家庭成员的心理以及生理产生重大的影 响可以说，一个国家的家庭关系会对社会发展以及社会关系产生相当重要的影 响亲属还会因自己的合法权益没有受到保护丧失对于法律的自尊心， 甚至会产生仇视法律的不良心理，有可能导致不良社会事件的发生在我国的文化传统中，儿子承担着赡养老人的主要义务，女儿在出嫁之后就 基本上与原有的家庭也就是娘家脱离了， 女儿不需要赡养老人，当然也就失去了 在老人百年之后继承老人遗产的权利。
但是伴随着我国社会主义法制的不断发展 以及《继承法》中相关内容的不断完善，遗产继承体系中的女儿和儿子拥有了同 等的赡养老人的义务和平等的接受遗产的权利，如果我国的遗产继承的相关活动 都按照法律的规定进行的话，便不会存在关于《继承法》中与特留份制度的讨论问题在于，在我国的很多地区特别是农村地区，仍然存在着儿子赡养老人， 并且继承全部遗产的做法，问题在于人们往往按照传统的做法让儿子承担赡养老 人的义务，却要求按照法律的规定平均分配遗产或者要求共同承担赡养老人的义 务却都独占遗产的现象而《继承法》中赋予被继承人的过多的自由性还会被一 些别有居心的人加以利用，会有很多不负责任的被继承人在拥有劳动能力的时候 拒绝承担抚养子女的责任，却在丧失劳动力之后以法律和道德要挟子女要求子女 去承担原本不应承担的赡养义务，会严重破坏我国原有的家庭责任体系， 会造成 社会道德和社会责任的滑坡，会导致更多的社会矛盾和家庭纠纷不利于我国社会 的和谐稳定发展二）遗瞩过度自由的弊端依据现行《继承法》第19条和第28条所规定的必留份制度，保障范围只限 于“双缺乏”和“胎儿”必要的遗产份额， 在必留份制度下，遗嘱人需要对近亲 属承担的法定扶助义务很少，使得近亲扶养义务不能得到有效的实现。
这一制度 在设计当时有其合理性，可以鼓励自强自立的价值观但在当今价值观多元化思 想观念下，必留份其不合理之处在于，只要法定继承人不属于缺乏劳动能力又无 生活来源的法定继承人，被继承人就可以自由处分全部遗产而不给继承人留下任 何遗产，这样既有违基本伦理，不合常理，也不利于家族关系的稳定，不能适应 现阶段家庭职能的要求［8］如果遗嘱人缺乏家庭观念、亲情观念，且法律对其没 有充分限制，在死后就不会有将遗产留给自己的近亲属的意识， 这不符合家庭伦理道德对其行为的要求随着社会的发展及个人财产及权利意识的增强，采用遗嘱方式安排其身后财 产的行为更为普遍，特留份制度缺失的负面影响将会更加明显， 基于法律对遗嘱 自由的绝对支持，如果被继承人在遗嘱中将遗产遗赠他人， 而不是留归其最亲密 的配偶或血亲，被继承人的配偶及血亲的继承利益便无从保证， 伦理道德观念更 可以随意被践踏这对一个自视重视传统伦理，重视家庭传统道德，努力健全现 代法治，意图把保护公民利益放在首位的国家来说， 不能不说是一种重大的立法缺憾，家庭层面有损家庭和谐与稳定从古至今，养老育幼不仅仅是一种道德义务，更是由国家强制力保障实现的 法定义务。
我国台湾地区有学者认为，继承可以说是一种死后扶养， 史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社 2000年版，第4页 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，三民书局1980年版，第435页 案例一“杭州遗赠案” 吴菊英是叶瑞亭家的保姆1999年，叶瑞亭立遗嘱将他的财产全部赠与吴菊英2000年，叶瑞亭去世，叶瑞亭的女儿部丽娜私自拿走了叶瑞亭生前收藏部分名人字画 吴菊英向法院,要求邵丽娜返还字画，并确认叶瑞亭遗赠给自己全部财产的所有权 一审法院，判决吴菊英胜诉，支持了其 全部诉讼请求部丽娜不服提起上诉，二审法院经审理维持了原判案例二“沪州遗赠案” 四川沪州的黄永彬与蒋伦芳二者是夫妻 ，两人结婚后一直没有孩子1996年，黄永彬认识了张学英相识，两人后来同居 2001年，黄永彬定立遗嘱将其拥有的所有财产赠给张学英，后来黄永彬患癌症去世张学英要求蒋伦芳交付财产，二者发生争执张学英向法院起诉，要求蒋伦芳给付她 因遗嘱所继承的财产一审法院驳回了原告的诉讼请求张学英不服一审判决不服，提起上诉二审法院， 判决维持原判是家庭成员之间亲情的延续，是“因家族共同生活体内之一构成员死亡， 为避免其他构成 员之生活陷于绝境，而使其与此共同生活体曾有关系之特定生存人， 承继该死亡人遗产之制度。
但尊老爱幼、夫妻和睦的家庭美德不应以获得经济利益为目的,但经济作为家庭代代传承的物质基础，对于维系家庭的团结与稳定有着至关重要的作用[10]婚姻家庭法的立法应遵循平等、自由、公正的价值理念基于调整的法律关 系所具有的身份性特殊，婚姻家庭立法也应该体现出追求个体幸福与家庭和睦的 伦理价值取向继承法作为婚姻家庭法的重要组成部分，也应该以实现敬老扶幼、 夫妻和睦、团结互助的家庭关系为立法目的我国继承法对个人在订立遗嘱上赋予了很大的自由权， 以至于一些遗嘱人可 能根据自己的喜好而滥用遗嘱自由权利，如将大量的遗产赠与“情人” “外人” 或将基于重男轻女思想不公平地剥夺了女儿的继承权这些滥用遗嘱自由权情形 发生，破坏了亲情关系、违背了继承法的价值取向在我国司法实践发生的遗赠纠纷案中，具有代表性的“杭州遗赠案”和“泸 州遗赠案”口此类案件中遗嘱人由于没有受到法律应有的约束，完全按照自己 的情感、喜好来处分自己的财产，没有考虑到夫妻之间的义务、亲子之间的义务 背离了传统道德中对于家庭关系和家庭持续发展过程的规定在“杭州遗赠案”中，被继承人将自己的全部遗产赠与了家中的保姆，在被 继承人死后保姆与被继承人的子女在遗产的归属问题上发生纠纷。
“泸州遗赠案”中被继承人将自己的全部遗产赠与了情人， 在其死后，被继承人的家人与其情人发生遗产归属纠纷在“杭州遗赠案”中，法院支持了被继承人将遗产遗赠给法 定继承人之外的第三人判决依据是叶某某的子女没有《继承法》第19第规定 的缺乏劳动和生活来源的情形，因此不用必留份制度来限制被继承人的遗嘱自 由同时，叶某的赠与也没有违反公序良俗，因此赠与行为合法有效 但是在一定程度上，近亲属间相互抚养、继承，是亲情得以表达、亲情得以验证、家庭得 以维持的一种重要方式在自己最亲的家人没有承认自己继承地位的情况下， 遗 嘱人的近亲属会理所当然地认为，自己的亲属地位被否定了，其结果必然是亲情 关系的破坏这种法律的价值导向必将动摇传统家庭伦理观的核心地位 ，降低人们对家庭的信心，人们不愿像过去一样为家庭无怨无悔的默默奉献，2.社会层面物质和精神的双重损伤继承法律制度作为社会制度的组成部分，是一定社会经济基础之上的上层建 筑 陈苇：《当代中国民众继承习惯调查实证研究一一北京市、重庆市、武汉市和山东省四地民众继承习惯 调查报告》群众岀版社 2008年版，第1页 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，三民书局1980年版，第435页。
遗嘱作为社会财产流转的一种重要方式，较大地影响着社会财富的分配 正因极端的权利是最大的非正义，遗嘱的过度自由必将有失公正如果不对其加 以合理限制，有可能导致财富过于集中，造成财产分配的不公此外，虽然我国 现在大力发展社会保障制度，但是目前国家的经济水平还不能实现“从摇篮到坟 墓”的高福利政策，尤其在广大农村地区，传统的家庭养老仍是主要的养老方式， 社会养老还只能作为家庭养老的补充若生前一直依靠被继承人扶养的近亲属， 因被继承人的偏爱、任性不能获得适当的遗产，就会失去生活保障，转而要依靠 其他亲属扶养或社会救济这实质上是被继承人将其个人责任转嫁为了社会责 任，增加了社会的救济负担，还会造成社会的不稳定因素，威胁着社会整体的利 益 随着我国社会经济的发展，遗嘱处分所引发的矛盾也日益增多，尤其是遗嘱人通过遗赠将大部分甚至全部遗产赠与第三人，尤其是与遗嘱人存在不道德 关系的第三人时，其不仅破坏了家庭伦理，更损及社会的公序良俗，为社会精神 建设带来负面影响即便遗赠给不存在道德非议的其他对象，也应有度且合情理， 如学者所言，“设若被继承人将其全部遗产，遗赠与慈善团体，而不使上述亲属 继承，其驾志敦，虽堪嘉赏，但因遗赠所引起效果，未免不近人情，且违反义理。
[13]（三）司法实践缺乏明确的指引在“杭州遗赠案”和“泸州遗赠案”中，被继承人都通过遗嘱排除了近亲属 的继承权，将财产遗赠给法定继承人以外的人，导致法定继承人和遗嘱权利人在 遗产的归属上发生纠纷泸州遗赠案”中法院以公序良俗原则支持了法定继承 人的继承权；“杭州遗赠案”中法院则以遗嘱自由合法支持了遗嘱权利人的权利在判决该类案件时，由于没有明确的法律规定使法院处于两难的境界 如果 判决法定继承人之外的第三人取得遗产的所有权，不符合我国的家庭伦理道德和 善良风俗；如果判决支持法定继承人的继承权，又因为该遗嘱行为本身符合继承 法的规定，而受到人们的质疑可以说，我国在遗嘱继承制度上的不完善造成了 司法实践上的没有明确的法律指引，故判决结果缺乏公信力和权威性引起公众和 学界的争议就不足为奇了 “杭州遗赠案”的判决结果使有继承权的法定继承人 的期待权明显受到了伤害，被继承人与继承人之间的关系也会受到伤害而以维护 近亲属伦理价值的特留份制度却可以避免这种情况的出现，综上所述，我国现行法律在针对被继承人制定遗嘱方面， 一方面过度地认可 了遗嘱人自由意志，导致法定继承人的权利可能得不到保障， 继而影响家庭和谐 与社会的整体利益。
四）从问题中看弊端以上出现同案不同结果的情况，其根本原因是法律规定与立法精神之间的冲 突，传统的道德观念在案件的审判中扮演了相当重要的角色， 可以说无论这类案 件最终的审判结果如何都会给这些家庭造成严重的社会压力和道德批判， 逝者无法安息，生者也无法好好生活，为相关问题的司法实践造成了很多的压力， 也容易导致司法实践受到社会舆论等第三方压力的影响，而影响司法实践的结果因此对我国相关立法部门对于 《继承法》中与特留份制度有关内容的完善工 作提出了更高的要求，必须从立法的角度进行明确的规定，为司法实践减轻压力， 也为司法部门正常的司法活动提供了更加充分的自由， 司法部门可以基于明确立 法的前提下进行更多的司法活动操作，建立更加合理的案件审理判决体系更加重要的是，在中国这样一个重视个人道德和家庭隐私的国家， 将自己的家事上升到法律的层面，对于我国社会当前的绝大多数人来说是不敢想象的， 无 论最后的审判结果是什么，案件的当事人都会背上沉重的道德枷锁， 也是因为这 样的原因，更多的家庭在面临这样的纠纷的时候， 往往会倾向于私了，即通过私 下签订合同，进行遗产分配的方式解决问题或者是直接放弃了通过法律途径维 护自己合法权益的方式，用金钱换名誉。
长此以往，这种社会风气的不断蔓延必然会导致整个社会对于家庭和法律体 系的失望，甚至会有子女通过事前强迫老人签订遗嘱的方式来维护自己的合法权 益，这又会导致整个社会良好养老风气的形成值得注意的是，虽然加强社会主义法制建设是建国以来党和政府进行社会主 义建设的重要工作方向， 但是我国作为一个拥有五千年历史的古国， 从古至今约 定俗成的各种民俗或者各种披着道德外衣的民间传统在我国的社会生活中扮演 着与法律等同甚至超过法律的角色， 而我国的这一社会风气和社会特点也对我国 《继承法》中特留份制度的发展产生了重要的影响另一方面，国家的立法部门忽视了对 《继承法》 中对与特留份制度有关内容 的完善对于指导司法实践的重要性， 相关法律制度的建设落后于我国社会发展对 于遗产继承方面的需求， 将过多的责任交给了司法部门， 不利于我国社会主义法 制建设的发展第二节 我国 构建特留份制度的现实意义 一、解决遗嘱继承中的权利冲突 在当今利益多元化和价值多元化的社会背景下， 遗嘱人立遗嘱将遗产赠与他 人，受遗赠人的范围已从血缘亲属扩及至毫无血缘关系的同居者、 保姆、朋友等， 排除近亲属继承权的情况也随之发生， 遗嘱纠纷引发的权利冲突当事人也从亲属 之间扩大至亲属与非亲属之间。
我国《继承法》 规定了必留份制度来限制遗嘱人的遗嘱自由， 但必留份制度 只能保护“双缺乏”法定继承人和胎儿的继承权利除此之外，依据《继承法》 第 16 条规定， 受遗赠人在遗赠行为合法有效的条件下，可以取得相应的遗产 在遗嘱人将其遗产指定给继承人中的某一人或全部赠与其继承人以外的第三人 时，必留份权利人 以外的法定继承人的法定继承权不能得到保障 而依据《继承 法》第 7 条规定，法定继承人是被继承人的近亲属， 基于法定继承人的继承权不 得随意剥夺， 其有继承被继承人遗产的权利 这两方面权利的保护在继承法上都 有明确规定， 但法律适用中两种权利的保护同时出现在同一案件中， 却会产生法 律依据不明确等问题， 出现保障遗嘱人的财产自由处分权与保护法定继承人的法 定继承权的法律空白 而在案件中， 法官不得不运用自由裁量权， 作出尽可能具 有公信力的裁决 但这种裁决是存在不周全性， 对于遗嘱人对其财产的自由处分 权和法定继承人的法定继承权， 只能择一权利进行保护， 而牺牲另一权利的司法裁定，是不能真正起到定分止争，起到树立法律权威的立法功能如杲w弟科迭护 碇H趨£1制度f 沁了度土的虹' 鈕斑血箕等英襟套机議荒会舀宾徉如舷垃宁虫舷…玉兀总拐寸合才总-二V害沱誉疔删匕也厦越去遑密人融官最JgJg•卿翕閑恃料利人的印利。
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为了避免遗嘱人出于违反公序良俗的原因任意处分财产， 损害其他亲属 的合法权益，我们应当在继承法上作出相应规定， 适当限制遗嘱人的处分权，规定遗嘱人应当为近亲属留有一定比例的财产，其余部分才是其自由权利的范围, 以此来平衡各方的利益，实现法律与伦理道德的协调二、保障私法的伦理性和社会性（一）私法的伦理性私法虽崇尚意思自治，但“仅以尊重每个人自觉决定和自己承担责任的能力 为出发点，而不加入社会伦理方面的因素，还不足以构筑私法制度 ” ［14］可见，社会伦理准则虽未体现为非常具体的法律规定，但已无形地渗透在法律理念之 中遗嘱继承制度不仅关涉财产关系， 也反映了一定的家庭及社会伦理关系， 关 系着一些基本社会道德的维系，体现了法律和伦理道德的一致性家庭是社会的基本细胞与市场追求利益的最大化不同，家庭环境更重视亲 情伦理的构建，这种伦理的要求对家庭成员具有约束性和强制性 因此，与家庭关系密切相关的继承法也必须合乎亲属伦理的基本要求 就遗嘱自由而言，首先， 血缘之亲的人性伦理要求人们在处分身后财产时应顾及亲属的利益 其次，家庭对个人基本物质生活的保障、情感的满足以及社会地位的获得也发挥着积极的功 能。
家庭成员个人财产的积累也隐含着其他成员的物质或精神投入， 所以个人的私有财产理应负担养老育幼的家庭职能 再者，在行使遗嘱自由权利的同时为亲 属留有部分财产也可在一定程度上避免因利益严重失衡引起的家庭纠纷， 有利于家庭关系的和谐稳定因此，禁止家庭成员处分身后财产时滥用自由权利， 应顾 及亲属的合法权益是合乎人之本性的， 是亲属伦理最自然的表现，也是善的伦理 价值的要求中华民族历来重视家庭伦理道德的建设与维护我国传统的婚姻家庭伦理道 德要求我们做到：家庭成员间要相互扶持、相濡以沫、尊老爱幼、长幼有序家 庭成员间的亲属关系是基于身份与血缘关系建立的 家庭伦理道德的遵守是家庭 关系得以延续的重要条件我们可以认为伦理关系是家庭关系的实质 法定继承 人资格的取得，是以一定的身份血缘关系为基础的 在此意义上说，家庭伦理是 继承权的基础我国继承制度的制定应符合家庭伦理道德的要求基于家庭伦理 的要求，被继承人在死亡后，负有将其遗产留给法定继承人的义务 作为继承制 度的一部分，遗嘱继承也应符合家庭伦理道德的要求， 具体表现就是遗嘱人不应 采用遗嘱剥夺法定继承人的继承权 被继承人在订立遗嘱时，应为法定继承人保 留相应的份额。
这样既实现了遗嘱人的自由权，也维护了法定继承人的权利，符 合家庭伦理的要求在我国社会主义法治建设过程中，道德。
