法理学知识点总结

法理学林倩第一讲:法学一、法学的概念所谓法学,就是商量法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问二、法学的商量对象1.法律制度问题2.具有法律意义的社会现实或社会生活关系问题3.法律制度与社会现实相互如何对应问题布雷维克2011 与死刑制度上访妈妈唐慧与劳教制度社会现象之农夫工困难讨薪：河北农夫工刘德军三、法学的性质1.法学的商量总是围围着法律现象或法律问题2.法学具有务实性,面对世俗生活,为其中的冲突寻找法律解决方法3.法学具有职业性,其语言与“日常语言”有差异4.法学商量体现了价值取向的特点,如正义等其次讲法理学一、‘法理学’一词的演化Jurisprudence (Philosophy of Law, Legal Philosophy, Legal Theory)国家和法权理论(40-50年月) →国家与法的理论(70年月) →法学基础理论(80年月) →法理学(90年月至今)二、法学体系1.理论法学（包括法理学、中外法律思想史）2.法律史学：中、外法制史3.国内应用法学：宪法学、民法学、刑法学、行政法学等4.外国法学和比较法学：外国宪法学等5.国际法学：国际公法、国际私法等6.法学交叉学科：法医学、犯罪心理学等三、法理学是什么?1.定义是否可能?2.定义有无必要？3.定义的意义: A.给初学者供应一个方向; B.为学习法律历史供应材料，窥见法律思想的进展轨迹定义一: 法理学是关于神圣与人类事物的知识,是关于正义与不正义的知识(Ulpian, cited from L.B. Curzon, Jurisprudence (Cavendish Publishing Limited, London, 2001), p. 10)定义二：“法理学的任务就是对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以说明”（J. Austin） “法理学所关注的就是这些实在法或严格意义上的法律” （J. Austin）定义三:法理学指的是对法律与正义的一般理论性反思。

N. Simmons, General Issues in Jurisprudence, p.1）定义四: 法理学是商量有关一般的法，特别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、进展以及法的制定和实施等基本概念、原理与知识沈宗灵，《法理学》，第18页）四、为什么学习法理学？1.供应学习法律的入门知识2.供应一种全新的法律思维与批判能力五、案例分析如果某法官认定“知假买假”不属于消费行为，当事人不是消费者，你觉得这个判决是否有道理？第三讲法律是什么？时间是什么？如果无人问我则我知道，如果我欲对发言者说明则我不知道——圣·奥古斯丁一. 法律是什么？1. 简略层次上2.一般层次上二、法律是什么？（简略层次上）Case 1: Trinity Church vs. United States三. 法律是什么（抽象层次上）A.命令说：奥斯丁（1790-1859）— 如果一个人类优势者得到普遍性的听从，那么他就是这个社会的主权者— 从严格的意义上来说，法是政治优势者制定的规章— “我们也可以这样认为：人们所说的精确意义上的法或规章，都是一类命令— “一个命令区分于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被听从的情形下，可以对另一方施加不利后果，或者幸福，并且具有实施的力气，以及目的。

奥斯丁，《法理学的范围》，13-19）法律：主权者、命令、义务与制裁— 质疑：(1)抢劫者的例子(2)法律连续性问题(3)授权性法律B. 哈特（H.L.A. Hart）：第一性规章与其次性规章的集合C.德沃金（Dworkin）：规章与原则四、法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义1.自然法理论：恶法非法2.法律实证主义：恶法亦法第四讲法的基本特征一.法是调整人们关系行为的规范(1)法是一种规范(norm)(2）法调整关系行为所谓关系行为，指的是必定会涉及行为人以外的其他主体的行为二.法具有普遍性三.法是国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，具有国家意志性1.制定：由国家的立法机关依据立法权限制定2.认可：a.明示认可b. 默示认可四.法是以国家强制力为最后保障手段的规范体系，具有国家强制性五.法是严格规定程序的行为规范，具有程序性李庄案与程序正义的拷问商量：请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？第五讲法律规章一、法律规章：是明确简略规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准二、法律规章的结构任何法律规章由两个个要素组成：1.行为模式：指法律规章中规定人们如何简略行为之方式的部分（1）可为模式，人们可以如何行为（2）应为模式，人们应当如何行为（3）勿为模式，人们禁止或不得如何行为2.法律后果：法律规章中规定的人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应担当相应的结果部分，它是法律规章对人们具有法律意义的行为的态度。

1）合法后果，肯定式法律后果（2）违法后果，否定式法律后果三.法律规章与法律条文的区分— 法律规章是法律条文的内容，法律条文是法律规章的表现形式：并不是全部的法律条文都直接规定法律规章，也不是任何条文都完整地表述一个规章或只表述一个法律规章— 《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力当事人应当依据约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同— 《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当担当连续履行、实行补救措施或者赔偿损失等违约责任三、法律规章的分类（一）授权性规章，义务性规章，权义复合型规章：标准是规章所设定的行为模式的不同A. 授权性规章：规定主体可为或可不为肯定行为的规章B,义务性规章：规定主体应当为肯定行为或不为肯定行为的规章具有强制性，不具有可选择性命令性规章：规定主体应当履行当为的义务的规章禁止性规章：规定主体不得作为的义务的规章C，权义复合型规章：指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规章特点：一方面主体有权做出肯定行为，另一方面做出这些行为又是他们的义务有关国家机关组织和活动的规章往往属于这类规章(二)按规章的强制性程度不同1.强行性规章:不问个人意愿如何必须加以适用的2.任意性规章:适用与否个人自行选择的规章第六讲法律原则一、概念法律原则指的是可以为法律规章供应某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。

它通常体现了立法者的基本价值、法律的精神品德等二、法律原则与法律规章的区分法律规章：要么全有或全无的方式法律原则：相互冲突的原则的适用，常常要对冲突的原则所代表的利益作出权衡，以确定某些原则比其他原则具有更大的“重量”三、法律原则的作用1.评价功能：法律原则可以对法律规章进行实质性的评价，说明实在法是否有效、正确或公证2.裁判功能：法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程法律原则弥补了法律的漏洞— “洗衣店案”四、法律原则的适用条件1.穷尽法律规章，方可适用法律原则2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规章而直接适用法律原则推举阅读：刘星，“重读奥斯丁的《法理学的范围》“，载于《环球法律评论》，2002年，第2期第七讲法律与正义一,个人正义：用于个人及其在特别环境中行动的原则商量题：怎么样做才是正义的？(列车的例子)(一)功利主义原则：“依据任何一个行为增加或削减利益相关者的幸福的倾始终赞成或反对它这样一种原则”“最大多数人的最大幸福乃是推断是非的标准”——边沁例子：抢劫(二)义务论医生的例子二、社会正义：是指社会制度的正义，主要问题是“社会的基本结构,是一种合作体系中的主要的社会制度支配”.无知之幕正义的两个原则第一原则：公平的自由权利其次原则：不公平在满足如下情况下是正当的： a. 机会公平 b. 有利于最小受惠者的最大利益三、法律正义（一）法律正义是指依据法律的正义（justice according to law）法律正义包括实质正义与程序正义A，实质的法律正义：要求每个人尊敬彼此的实质性法律权利案例：英国蜗牛案B，程序的法律正义：决定一个人的权利义务必须经过公正的程序案例：李庄案（二）正当法律程序的要件有法律程序不等于有正当程序！构成要件：1.程序中立2.理性对话与交涉3.信息充分和对等4.公开第八讲法律与自由一、自由的含义政治学和社会学上的自由：免于他人的压迫或掌握，每个人能够自主支配自己的行为法学上的自由：指人在国家权力所许可的限度内活动而免受干预的能力二、自由对于人的价值1.自由是人的属性2.自由是人类进展的助力三、法律对自由的确认和保障（一）自由需要法律的确认和保障（二）法律确认和保障自由的一般方式1.以权利义务方式设定自由的范围2.将责任与自由联结3.设置国家权力及正当程序以供应救济（三）法律确认和保障自由的原则1.每个人自由并存的原则2.消极自由之保障原则：法律应当保持对主体行为最大的不干预；仅当主体行使自由损害他人和社会利益时，得将干预施予该主体之上3.公益干预原则：为了保护公共利益或促进重要的公共福利，可以构成对个人自由干预的授权。

4.乐观自由之保障原则：为了保障主体的某些自由而对其进行干预是可行和必要的第九讲法律与秩序一、自然界中有序模式的普遍性二、个人与社会生活中的秩序三、对秩序之需求的心理根源四、两种无序的社会模型：无政府状态与专制制度第十讲权利、义务与权力商量：你有什么权利？一、权利、义务与法律二、权利的内涵1. 特权Privileges (or Liberties):liberty-rightA has a privilege to φ if and only ifA has no duty not to φ.2.claim A has a claim that Bφ if and only ifB has a duty to A to φ.3.power-rightA has a power if and only ifA has the ability within a set of rules to alter her own or another's Hohfeldian incidents.4.immunityB has an immunity if and only ifA lacks the ability within a set of rules to alter B's Hohfeldian incidents.商量: 怎么分析生命权？三、如何思考权利与权力的关系政府的权力来自于个人的权利。

权利先于权力权利产生权力权力的目的是保护权利四、法律权利与法律义务（一）内涵法律权利：一般是指法律关系主体依法享有的行为自由与行为掌握权利主体是法律关系的主体或享有权利的人，一般指个人和法人等法律义务：由国家规定或承认，法律关系主体应该这样行为或不这样行为的一种限制或制约二）特征1.法律权利和法律义务与其他权利义务的规范性依据不同2.法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同3.法律权利义务的运作方式和其他类型的权利义务也有区分五、权利义务的分类（一）权利的分类1.对世权和对人权：划分的标准是权利的效力范围2.原权利和救济权（第一位权利与其次位权利）：划分的标准是权力是否独立存在3.专属权与可转移权：划分标准是权利可否转移（二）义务的分类1. 对世义务与对人义务：效力范围2. 主义务和从义务：义务是否独立3.专属义务与可转移义务：依据义务可否转移六、权利义务关系的不同观点1.权利本位说2.义务重心论3.权利义务本位论“古代法以义务为本位，现代法则是或应当是以权利为本位因此，在现代法哲学中，权利是更根本的概念，是法哲学的基石范畴，无论是法学理论，还是法律实践，都应当以权利为本位。

张文显：《法哲学范畴商量》)— 形成标志：(1)“一本教材”：张文显，《法的一般理论》，辽宁高校出版社1988“法在调整个人与社会之间关系时，侧重于在不违反社会利益的前提下对个人利益的猎取…法是以权利为本位的，道德是以义务为本位的第372页）(2)“一次学术会议”：首次全国法学基本范畴研讨会，长春，1988(3)“一篇文章”郑成良，“权利本位说”，发表在《政治与法律》，1989— 历史背景：1978年否定了“以阶级斗争为纲”的错误路线法学界的冲突:要么坚持以阶级斗争为纲的法学理论，那就与实践背道而驰；要么彻底否定以阶级斗争为纲的法学理论，重建一个与社会主义法制建设和现代化建设实践和社会进展方向相适应的法学理论体系——张文显— 权利本位说的主要观点：1. 权利和义务是表征法的本体属性的核心范畴2. 现代法学的基石范畴是权利3. 权利本位论的法律文化以权利为法的规律起点、重心，主张义务来源于、从属于、服务于权利— 义务重心论“面对着倾向于任意作为的人，法注意的重心应放在义务规范以及违反这一义务规范所遭至的不利后果的设定上由于，当一种客观的社会关系存在而无法律干涉的时候，可能破坏、损害该种社会关系的一般不是享有权利的一方，而是担当义务的一方。

当法律要维护既定秩序、保护社会稳定和要保护该种社会关系时，法律所要应付的就是那些可能损害既定的社会关系的、在该关系中的义务担当者张恒山：《义务先定论》)— 几点反思:1. 权利话语的泛滥？2.权利本位是一种西方现代法律图景，我们应该进展自己的法律图景？第十一讲责任一、责任的概念法律责任是行为人由于违法行为、违约行为或由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果二、法律责任的要素1.人或法人的行为2.行为已经产生了损害结果3.行为和损害结果之间存在着因果联系4.做出这种或这些行为时的心理条件或状态三、法律责任种类1.刑事责任:是犯罪人向国家所负的一种法律责任；罪刑法定.2.民事责任:救济责任主要是在于救济当事人的权利，赔偿或补偿当事人的损失.3.行政责任:违反行政法或因行政法规定而应担当的法律责任.4.违宪责任:由于国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事一宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任5.国家赔偿责任三、归责的基本原则归责：即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行推断和确认的活动1.责任合法原则2.公正原则推举书目罗尔斯，《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社，1988年，第131-136页。

Rights, in Stanford encyclopedia of philosophy邓正来, 《中国法学向何处去》,商务印书馆,2011,第一章第十二节法的作用一、法的作用:又称为法的功能，泛指法对个人以及社会发生影响的体现二、法的规范作用：是法自身表现出来的、对人们的行为可能影响依据其作用的主体范围和方式不同可分为如下几种：1.指引作用: 法作为一种行为规范，为人们供应某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响指引对象是行为人本人指引的方式：（1）有选择地指引；（2）确定性指引2.评价作用:评价作用是指法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有推断、衡量的作用评价的对象是他人的行为3.猜测作用:人们依据法律规范的规定可以事先估量到当事人双方将如何行为以及行为的法律后果猜测的对象是人们相互的行为4.训练作用: 通过法律的事实，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响对象是一般人的行为5.强制作用: 制裁、惩罚违法犯罪行为作用的对象是违法者的行为三、法的社会作用：是法为实现肯定的社会目的和任务而发挥的作用1. 维护社会秩序与和平2.推动社会变迁或变化3.掌握和解决社会纠纷和争端4.促进社会价值和目标的实现四、法的作用的局限性1.法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法2.徒善不足以为政，徒法不能以自行3.法律的抽象性、稳定性与现实生活的冲突第十三节法律移植一、概念法律移植:特定国家或地区的某种法规规章或制度移植到其他国家或地区的活动“法律移植”概念的局限性：1. 移植过程中的社会文化问题2.移植过程中的主观因素3.移植的成效问题二、法律可以移植吗？1.肯定说（阿兰•沃森）（１）历史上法律规章的跨民族或国家迁移屡见不鲜（２）作为以规章形式存在法律是自治的体系，独立于政治、经济和社会等力气的影响（３）法律常常不反应社会的需求（4）法律移植主要归功于立法者、法官、律师和法学家等法律职业精英群体2. 否定说-罗格朗（1）法律是文化中不行分割的组成部分，文化构成法律规章的语境，规章一旦脱离语境就失去了其生命赖以存在的环境（2）法律法律的基本单位是规章，规章由词语形式和内在意义两个要素构成，规章的词语形式可以移植，但规章的内在意义是特定文化的产物，不行移植，由于规章离开意义之维就不成其为规章3）不同文化对同样的规章会给予不同的含义，在规章的适用中也会做出不同解释，因此规章一旦移植到异质文化中，含义就会发生变化，而这就使得该规章成为一个不同规章（4）规章的意义之维决定了规章的目标、价值和效果，规章一旦移植到新的情境，其目标、价值和效果都会发生变化，而这意味着移植的失败。

3. 萨维尼的主要观点— 任何国家的法律都是无须通过立法，而是经由风俗习惯、自然地成长的— 法律是民族精神的产物— 法律犹如一个民族的语言一样，与民族的特有存在和性格相连第十四节中国法律传统及现代中国法律移植的逆境一、法律与宗教二、古代中国的法律与刑三、儒家与法家1.儒家：强调“礼”，以道德训诫和示范来实现统治的方式，以法律实现的统治方式是次要的“道之以政，齐之以刑，民免而无耻道之以德，齐之以礼，有耻且格— 2. 法家：一赏一刑，不知亲疏远近，贵贱美恶，一以度量断之强调以公开的法律来实行政府的统治— 3.两点差异：什么规范？何种方法推行？— 四、法律的儒家化1.引礼入法2.春秋诀狱3.法律儒家化对中国法律的影响和意义（1）法律极端重视礼，礼成为法律重要的组成部分（2）法律的作用在于刑罚（3）强调义务与责任（4）重视身份差别，法律的进展趋向简略化五、清末修宪1902 派沈家本、伍廷芳参酌各国法律、悉心考订1904 建立修订法律馆1905 五大臣出国考察政治— 1910,刑法：废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，将误杀、戏杀等属于过失杀人罪项改为流罪，取消了旗人在刑法上的特权— 借鉴法源：日本法、德国法—— 1911,将隋唐以来的笞、杖、徒、流、死五刑改为死刑、徒刑（有期、无期）、拘留、罚金，对16岁以下少年施以惩治训练— 借鉴法源：日本法、德国法— 1911— 民法：移植了诚恳信用原则、法人制度、日本和瑞士关于完全行为能力年龄为20岁的规定等等— 借鉴法源：日本法、德国法、瑞士法— 1911— 刑事诉讼法— 借鉴法源：日本法，由日本法学家冈田朝太郎协助起草— 1911— 民事诉讼法：法院不干涉当事人之间的辩论，回避、辩护、公开审判、陪审制度— 借鉴法源：日本法、德国法— 1908 钦定宪法大纲和钦定行政纲目：在君主统辖下的三权分立— 借鉴法源：日本法、德国法六、现代中国法律移植中的逆境1.本土社会事实与外来法律文本的抵牾2.自生秩序与立法秩序的悖论— 参考读物1.瞿同祖，《中国法律之儒家化》，载于《比较法学读本》，高鸿钧等编，上海交通高校出版社，2011，450-463.2.高鸿钧，“法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋势“，《中国社会科学》，2007年第4期，第116-129页。

第十五讲法系一、法系的概念主要是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即依据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系法系=/=法律体系（通常指一个国家的法律的整体）二、大陆法系（民法法系）的基本特点1.全面继承罗马法(1)吸取了很多罗马法（罗马私法）的原则和制度2)接受了罗马法学家推动法律进展的一整套技术方法2.实行法典化大陆法系各国，一般都建立了除宪法外由五部法典为主干，再以若干单行法作为补充的完整的成文法体系法典化的其他缘由（1）民族统一国家观念的作用2）古典自然法学说的影响3.明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，不承认法官的造法功能（1）在法律渊源中制定法具有优先效力（2）法官解释法律的任务之限于阐明法律“真意”（3）不承认判例的正式效力4.法学在推动法律进展中起到重要作用（1）法学创立了法典编纂和立法的理论基础（2）法学制造了立法机关所使用的法律概念和词汇5.法律规范的抽象化、概括化三、英美法系（一般法法系）的特点1.以英国为中心，以英国一般法为基础2.以判例法为主要表现形式；判例法最主要的特点就是遵循先例3. 变革相对缓慢，具有保守性4.在法律进展中，法官具有突出作用5.重视阅历和实际应用— 案例：“清晰与现存危险”——抵制征兵第一案四、两大法系的差异1.法律渊源方面：大陆法系：制定法是主要法律渊源英美法系：判例是正式的法律渊源2.适用法律技术方面：大陆法系：法律规定+事实=判决英美法系：找到先例→比较本案事实与先例事实→找到可适用本案的法律规章→判决3.法典编纂方面大陆法系：系统的法典形式英美法系：一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律、法规4.司法程序方面大陆法系：纠问式诉讼英美法系：对抗制诉讼第十六讲美国法律对大陆法系法律的影响——宪法审查制度宪法审查(constitutional review)：是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查。

一、宪法审查的起源1.库克法官与“伯纳姆医生案”“在很多案例中，一般法将掌握议会法案，且有时判决它们完全无效；当议会法案违反了普遍权利或理性，或不行能被实施，那么一般法就将掌握它并判决这类法案无效——库克2、“马伯里诉麦迪逊”案(1).案情介绍(2).马伯里案的推理:(1)美国宪法的有限政府原则（2）宪法是“更高的法”（3）法院判决违反宪法的法律无效3.马伯里案的遗产：宪法“司法化”宪法成为国家法律体系的一部分，并可以被司法机构在审判过程中直接作为判案依据，因而导致了宪法的“司法化”a.宪法效力的“弱形式”：宪法条文可以被当做法院判案依据b.宪法效力的“强形式”：要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性— 小结1.审查机构:任何一般法院都可以审理宪法案件2.审查程序:事后审查,是指法案在正式通过后进行的审查；审查的对象是已经生效的立法3.审查范围:简略行为,争议不仅是实在的而非虚拟的，而且是简略的而非抽象的4.诉讼主体：一般公民可以提出— Q1: 宪法审查的反民主性？— Q2: 谁有权解释宪法？（二）宪政法院行使违宪审查权的体制：德国1. 审查机构：联邦宪政法院第一庭：专门处理政治中立的司法审查，听取涉及个人权利的宪政申诉及其他法院提交的简略宪政争议。

其次庭：专门从事宪法审查，以决定宪法政治机构之间的争议以及抽象法律审查2. 审查程序：事前与事后3. 审查范围: 抽象行为与简略行为4. 诉讼主体：政府官员、一般公民可以提出（三）宪法委员会行使违宪审查权的体制：法国法国《人权宣言》1958年的第五共和之前，法国始终没有实质性的宪政审查制度法国的变化反对宪法审查到为宪法审查辩护：宪法委员的建立（1958）“议会至上” →“有限政府”原则提交违宪审查的主体：总统、总理和参众院议长→60名参议员或众议员1.审查机构: 宪法委员会2.审查程序: 事前法案生效以前即进行审查，审查的对象一般是议会通过但尚未生效的法案，3.审查范围: 抽象行为,并不决定当事人之间的简略争议、而是在法律实施前处理其有效性的抽象问题4.诉讼主体：总统、总理和参众院议长、60名参议员或众议员（四）立法机关行使违宪审查权的体制: 英国是指主要由人民选举产生的议会来担当违宪审查职责的宪法监督体制审查机构：议会+法院法院：法院只能宣告议会立法与宪法相抵触审查程序：事前+事后审查范围：抽象+简略(五)、中国的宪法监督机制<一>两种审查目的1. 法的统一《宪法》第5条第2款：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。

2. 人权保障《宪法》第33条第3款：“国家尊敬和保障人权<二>审查机关《宪法》第62条规定全国人大；第67条规定全国人大常委会除了这两个机关之外，还有一些帮助机构，如全国人大各专门委员会，全国人大常委会法制工作委员会、法工委下的法规审查备案室<三>两种审查方式1.主动审查：全国人大及其常委会交付各专门委员会审议并提出报告;在我国法律制度里还有一个备案制度，由下级立法机关制定的法律需要拿到全国人大常委会进行备案，由备案机关进行事前性或事后性审查这些都是审查机关主动进行审查2.被动审查立法法第90条规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见其他国家机关、社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查建议<四>审查对象全国人大常委会的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及经济特区的法规可以审查。

最高人民法院及最高人民检察院的司法解释也可以加以审查<五>中国宪法监督的现状孙志刚大事 2003<六>完善之设想1.将全国人大法律委员会改为“宪法和法律委员会”，在原有职权上，增加新的宪法监督职能2.设立宪政法院3.最高法院行使违宪审查权4.复合型：人大宪法监督与宪政法院的专门审查结合第十七讲法治引言：一个关于“法治”的故事 ——富勒《法律的道德性》— 若要求由法律来统治，即是要求由神袛和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室由于人类的情欲犹如野兽，虽至大贤也会让强烈的情感引入歧途唯法律拥有理智而免除情欲——亚里士多德，《政治学》— “法治应包含两重意义：已经成立的法律获得普遍的听从，而大家所听从的法律又应该本身是制定得良好的法律——亚里士多德，《政治学》一、什么是法治?法治是良法之治.它是法律制度的重要品德1. 法治社会的首要构成性维度1）一般性（2）公布规章（3）法不溯及既往（4）规章是便于理解的（5）不冲突（6）可为人遵守（7）稳定性 (8 )全都性— 问题：一个由符合了八个原则的法律是否肯定是良法？由它所调整的社会，是否肯定就是法治的社会？2.实质法治：法律必须规定一些实质性的内容，例如最低限度的社会福利、某种形式的市场经济、基本权利、民主政治的制度化等，为法治设定一条实质性的维度、施行一种“实质法治”。

3.法有至高无上的权威，要得到普遍的听从和遵守二、法制的含义(1)从广义、静态的意义上来理解，是指国家的法律和制度，或法律制度的简称2）从狭义、动态的意义上来理解，是指依照法律来治理国家的一种治国方式、原则和制度三、法制与法治的关系1.法制是法治的前提2.法治不是法制的必定— 思考题：命题1：中国是一个有法制而没有法治的社会？命题2：一个法治的社会不也是要通过人来实现统治吗？因此，法治说到底是人治四、法治原则在我国法律制度中的主要表现1.依法行政原则2.司法独立原则3.保障人权原则五、法治国家形成的条件1.具备完备的法律体系2.公正的司法制度安徽涡阳县农妇王凤枝20年上访，黑发变白发的痛心历程3.具有高素养的执法队伍2009 河南灵宝“跨省抓捕”4.全民具有法治意识六、中国法治现状1.从人治到法治2.国家与社会的关系3.扩大和承认私权第十八讲法治的限度?引子：西塞罗与喀提林阴谋— 如何平衡平安和自由？— “生存的理由可能会要求政府运用实际上是不受限制的权力以保护民族国家然而，问题是，如果对民主制的根本价值的侵害是允许的、正当的，那么，在何种程度上一个民主宪政的政府可以保卫国家但同时又不滑向一个威权政府？”——阿克曼（Bruce Ackerman）— 当一个民族遇到紧急状态的时候，它的宪法和法律结构可以被松弛，甚至部分中止。

这种妥协被认为可以一方面保持对民主法治原则的忠诚，另一方面可以给予政府足够的手段去应对危机一、罗马专政的简洁介绍(一)、罗马专政的最主要特点：宪法性(二)、对罗马专政的权力滥用的限制：1.什么是紧急状态？→外部威胁，保卫共和国2.任期6个月3.目的是为了恢复秩序，专政者是护卫者角色4.执政官在任命专政者的时候不能任命自己→决定是否存在紧急状态与决定实行什么行动来应对紧急状态由不同的人来决断5.任命专政者需要元老院通过6.公民ethos经典例子：辛辛那图（Cincinnatus）:15天二、宪法协调模型（Constitutional Accommodation）1.很多现代宪法体系都包含特别简略的紧急状态规定2.有的国家没有明确规定紧急状态，如美国诉诸的是必要性原则（the principle of necessity）“宪法自身包含一种重要的宪法和民族自我保存的原则，它是作为宪法文件的元规章而运作的，在紧急必要的情况下，元规章可以赛过特定的宪法要求——O. Gross3.明确规定宣布紧急状态的权力归属4.宣布紧急状态后的法律后果5.一般各国宪法里也规定不同的方法来掌握紧急权的滥用：如司法审查— 几点反思1.协调模型可能增加了政府在一些非紧急状态中使用紧急权的可能性（例子：魏玛宪法48条）2.妥协模型可能破坏人们对宪法结构和自由的尊敬第十九讲法治与民主一、民主(democracy)的内涵是一种集体做决定的方法，在这个集体决定中每个参加人都具有公平的地位二、民主的价值a. 工具性价值1.制定更好的政策与法律2.可以帮助培育良好的公民素养b.非工具性价值（内在价值）1.自我管理（self-government）的价值2.每个人公平的说话权三、民主选举的理论基础— 1. 社会利益是分化与不同的— 2. 每个人都是自己利益的最牢靠的代表和守护人— 3. 直接民主在现代社会里成本太高— 4. 掌握的最有效方式是选举四、商量题中国买（卖）官的现象特别严峻，你认为应该如何从“源头”上解决这类问题？这类问题的“源头”究竟是什么？五、对中国基层民主实验的思考1.南城实验2.石屏实验— 思考1：基层民主化试点都是在比较不发达的地方进行的。

以前曾有人认为民主是需要对选民素养、经济进展和训练程度的肯定要求的，你怎么看？— 思考2.如果追究宪法文本的话，这些实验可能是“违宪”的，由于宪法第101条明确规定了乡镇长由地方人大间接选举的机制你认为应该如何处理“好事情”和“现行（宪法）法律”规定之间的关系？其次十讲法治与人权一、人权的概念人权是人的价值的社会承认.应有人权、法定人权与实有人权二、人权的进展1. 第一代人权：形成于美国独立战争和法国大革命时期2.其次代人权：主要受19世纪反剥削与压迫的社会主义革命以及西方的福利国家兴起的影响3.第三代人权：主要是二战后反殖民主义压迫的民族解放运动中进展出来的三、人权的种类1.平安的权利：保护人民免于各种犯罪，如大屠杀、酷刑等2.正当程序的权利：保护人民免于各种法律制度的滥用，如未经审判的监禁、隐秘审判等3.自由权利：言论、信仰等自由4.公平权利：法律面前公平、公平的公民权、不卑视5.社会性权利（social rights）:孩子受训练、免于贫困与饥饿等6.集体权利（group rights）：国家作为一个集体对其领土与资源的权利四、人权的特点1.人权是政治性规范（political norms），主要是强调政府与机构应该如何对待他们的民众2.人权以道德或法律的形式存在3.人权所要求的是最低标准，它追求的是保护人民的最低生活标准4.人权是国际性规范，它涵盖了全部的国家和全部生活着的人们五、法对人权的保护（一）.人权的国内法保护是人权法律保护的最主要的形式1.人权的宪政保障2.人权的立法保护：使人权从应然状态（应有权利）转变到法定权利3.人权的行政保护4.人权的司法救济（二）人权的国际法保护以《世界人权宣言》(1948)为基础而形成的国际人权法律体系人权的国际法保护与国家主权原则其次十一节法律与道德引子：小悦悦大事假设我们国家的立法机关要修订刑法，增加“不见义勇为罪”，请你从法律与道德的角度来进行分析一、两种道德要求与原则1.义务的道德：使有序社会成为可能的基本要求 “你不得…”，“你应当…”2.愿望的道德：是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力气的道德有助于提高生活质量和增进人与人之间紧密联系的原则二、法律与道德：两个相交的圆（一）重合 A，两者都推行某些行为标准，没有它们，社会将难以维系 B，运用相同的术语（二）区分 A，来源不同 B,不是全部的法律义务都有道德成分 C，不是全部的道德要求都是法律义务 D，有些较高的伦理要求未能充分形成大众的意见，所以没有产生与它相当的法律E，道德义务是不能随便转变的，但法律可以变更或消失 F,强制形式：法律强制往往是由威胁、体罚等；而道德是通过口头的不接纳，呼吁对规章的尊敬或行为者良心上的耻辱感三、区分道德与法律的缘由1.法律的确定性与可预见性2.法律的明确性对法治不行或缺四、哈特论法律与道德1.法律与道德之间没有必定的联系2.最低限度自然法的内容及其事实基础A 人的脆弱性→汝勿杀人B 大体上公平→相互克制和妥协的制度有必要C 有限的利他主义→相互克制的制度有可能D 有限的资源→最低限度的财产权制度和尊敬这种制度的规章E 有限的理解力和意志力→制裁思考题有人说，法律调整人的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机，你同意这个说法吗？1.法律关注一个行为应受法律规范裁判的人的心智倾向2.道德并非对行为毫不关注其次十二讲法律与宗教法律与宗教有什么关联？案例：小悦悦大事与《慈爱的撒玛利亚人法》撒玛利亚人的故事来自于《圣经·路加福音》一、法律中的宗教a. 世俗-理性模式传统观点把法律仅仅看成是一种由政治当局制定的“一套规章”，而宗教则是一种与超自然有关的信仰和实践。

法律：理性，规律，关注的是秩序宗教：信仰，情感，关注的是颓废法律“已经…完全变成有用的人类活动它为人所制定，既没有神圣的渊源，也没有永恒的有效性没有什么司法判决是最终的，法律随事而易迁（并非永恒或确定），而且由人创制（并非神圣或至真）”问题一：如果法律没有神圣性，就不能唤起公众对它的忠诚，那法律靠什么来维持人们对它的遵守？问题二：司法过程真的完全按时间、地点情景为转移，法律没有永恒性？b. 法律与宗教的共同要素1. 仪式:正义不但要被张扬，而且必须被眼见2. 注意传统和权威“法律必须被信仰，否则它将形同虚设伯尔曼— “法律与宗教一荣俱荣，一损俱损；如果盼望法律不衰，我们就不能不重兴使法律具有仪式、传统、权威和普遍性的本质上是宗教的献身激情¼”(伯尔曼)2.基督教对西方法律进展的影响a. 基督教是从犹太教进展而来的,犹太教的特点 (1)一神论宗教（2）严格的律法主义：摩西十诫（3）严格的排外的民族性特点（4）弥赛亚主义b. 基督教与犹太教的差异（1）是否承认耶稣是基督（2）是否具有普世性 c. 基督教的基本教义（1）罪与罚（2）救恩与末世论d.基督教对法学的影响（1）基督教法学的第一条原则：公民不听从原则→与基督教信仰冲突的法律在良心上没有拘束力（2）十二、十三世纪的教皇革命：教皇格列高利促成了第一个现代西方法律体系的形成（3）16世纪路德宗教改革，个人意志的神圣性→契约、私有财产神圣化3.美国宪法第一修正案如何处理宗教问题“国会不得制定法律以涉及任何宗教之设立（establishment），或禁止其自由活动(free exercise)。

1).政府能否探询信仰本身的“正确”或“谬误”?(2).政府不能质疑信仰，能否表明它不能禁止基于这些信仰的行为?(3).只要信仰是真诚的，并带有宗教性，信仰者是否属于任何宗教组织并能否构成“宗教信仰”的相关因素?(1).政府不能探询信仰本身的“正确”或“谬误”(2).政府不能质疑信仰，不表明它不能禁止基于这些信仰的行为(3).只要信仰是真诚的，并带有宗教性，信仰者是否属于任何宗教组织并不能构成“宗教信仰”的相关因素— 设立条款下的案例：Lemon v. Kurtzman (1971)— 莱蒙标准（The Lemon Test）:”如果一项法律的目的及其主要效果是为了提倡某种宗教，或该法律导致了政府与教会之间过度的纠结（excessive entanglement），那么该法律就应该被认定为无效— 自由活动条款下的案例：动物祭祀案(1987)Sherbert v.Verner (1963)— 本周书目推举伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法高校出版社，2003 ，第一章&其次章第10讲立法机构政府的主要三个职能是：立法、行政、司法关于立法权与其他两种权力的关系，一般有两种理论和模式: 1.议会至上; 2.三权分立1. 议会至上• 议会至上：议会的立法权代表了国家至高无上的权力，不受任何其他权力的掌握。

• “依据英国宪法，议会有权制订或取消任何法律；并且英国法律不承认其他人或机构能够制订规章以压倒或毁损议会法律，或在违反议会法律时得到法院执行——戴雪• 议行合一制度：行政首脑是从议会产生，或者说是由议会领导组成Q: 中国人民代表大会制度也是议行合一?• 英国议会至上制度和司法审查制度(1) 1998年英国通过人权法，该法明确吸取了《欧洲人权公约》的主要条款2) 该法案第4条第2款规定，"如果法院有理由认为法律条款不符合公约权利，他可以宣布该冲突"(3) 第6条又规定：“法院的宣布并不影响有关条款的效力、连续运行或执行，对当事人也没有约束力2. 三权分立• 18世纪孟德斯鸠提出了立法、执法与司法的三权分立的思想目的是为了防止政府侵犯公民的个人权利• “当立法权与执法权联合在一人或单个行政机构手中时，自由就消失了，由于人们将害怕制造暴戾法律的同一个君主或元老院将以暴戾的方式执行它们当司法权不和立法权或执法权分立时，自由也不复存在如果它和立法权相结合，那么在公民的生命和自由之上的权力就将是任意的，由于法官也将是立法者；如果它和执法权相结合，法官就能具有压迫者的力气如果同一个人或一群人——贵族也好，平民也好——运用这三项权力：制定法律的权力、执行公共决议的权力、和判定罪行或个人争议的权力，那么一切都将丢失殆尽。

——孟德斯鸠• “假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没有必要存在了要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够掌握被统治者；其次必须迫使政府掌握自己对政府的首要掌握乃是依靠人民，但阅历早已训练人类帮助给予的必要性麦迪逊《联邦党人文集》3. 混合体制：• 很多现代国家同时设置了独立民选产生的总统和代表议会多数的总理，形成了处于总统制和责任内阁制之间的双元首脑制例如德国和法国二．立法机关的组织结构（一）组织结构形式目前世界各国的议会多为两院制，只有少数是一院制• 两院制的好处：1. 能同时代表不同性质的利益2. 立法需要同时经过两院的审查，有助于提高立法质量3. 有助于掌握立法权的滥用• 英国：上院:由世袭贵族和在各行业因有特别贡献而被国王封爵的人组成;一个兼职机构，开会缺席现象普遍上院的立法权力受到越来越多的限制下院由选民选举的代表组成; 是一个专职机构，是主要立法主体• 美国参议院：每州两名；每6年选举；可连任众议院：按人口比例；每两年选举；可连任任何法律必须同时通过众议院和参议院的批准（二）立法机关的内部构成一般来讲，立法机关的实体构成主要包括：议员，议长，委员会等1. 议员，也称代表，一般是指在代议机关中具有代表资格，享有表决权的人员。

一般是由选举产生的1）议员资格：年龄和居住年限要求美国众议员：年满25岁以上，在美居住满7年以上参议员：年满35岁以上，在美居住满9年以上（2）言论保障和身体自由保障言论保障是指议员的言论表决享有免责权，议员在院内所作的演说、提案、发言和表决，在院外不受追究其责任；身体自由保障制度是指为保障议员身体的自由平安，除现行犯之外，议员未经议会许可，不受逮捕或拘禁；2. 议长议长是议会的主持人和议会对外的代表3.委员会(1)常设委员会一般是指专门委员会，其职责主要是就肯定的问题进行初步审议并对相应的政府机关的活动进行监督2)临时委员会是为解决某个简略问题而成立的委员会，有关问题一经解决，临时委员会就被撤销三）议会的职权1. 立法权(1)这是议会最重要的、最基本的权力议会的性质就是立法机关2)在单一制国家里，中央的立法权不受任何限制但在联邦制的国家，联邦立法权是有限的，且其范围受到宪法的界定2.人事任免权如果内阁在重大政策问题上和议会多数发生分歧，议会可投不信任票，内阁必须集体辞职，因而相当于罢免整个内阁美国联邦宪法：其次条：“总统任命大使、公使和领事、最高法院的法官及其他联邦官员，但必须经过参议院的建议与同意。

3. 财政权：称为财政监督权，主要是指议会有审议财政法案以决定国家财政和对政府财政进行监督的权力4. 监督权：包括对其他部门官员的质询、听证、调查与弹劾质询：就是一会对某行政决定提出疑问，并要求政府作出口头或书面答复听证：一般是指议员在接到公民对简略政府行为的申诉后，召集有关当事人并实行准司法程序进行调查，因而是调查的一种形式调查：一般是指成立专门的议会委员会或议员授权的委员会，对官员受指控的违法行为或渎职行为进行调查弹劾，是指议会对被指控违法或渎职的官员进行审查，并在发现证据确凿后罢免其职务调查：一般是指成立专门的议会委员会或议员授权的委员会，对官员受指控的违法行为或渎职行为进行调查弹劾，是指议会对被指控违法或渎职的官员进行审查，并在发现证据确凿后罢免其职务2. 会议公开制度: 指议会开会时，可以自由旁听，自由报道，议事记录全部公开发表3.言论免责制度(1)议员的言论免责权是永久性的，不得因其任期结束而再去追究其责任(2)言论免责的保障范围基于议员因执行职务所为的各项行为(3)议员不但无需对其在院内的言论负责，而且对于以院令公布或出版的议事记录、报告或其他在文件中的言辞，亦无需负责(4)议员在议会内的言论虽对外免责，但在议会内仍然需受议会规章的约束。

4. 多数决议制度：把多数人的选择与推断推定为合理的、可以被普遍接受的选择与推断，把多数人的利益选择视为社会的利益，把多数人的主张作为占统治地位的主张，使最后做出的决策取决于多数、以多数人的意志和议员为转移，即少数听从多数三种计票方式：（1）多数为出席且参加表决人数的多数2）多数为全体出席人数的多数3）多数为全体成员的多数四）议事程序议会的一个最重要功能就是立法在其立法程序中，一般包括议案提出、商量、通过和颁布的四个程序1.议案提出：一般而言议员个人、国家元首或内阁领导均有权提出议案法国第五共和国宪法第39条规定：“总理和议会成员皆有权提议立法2. 议案商量:是指立法机关对列入议程的议案正式进行审查、商量、辩论的活动• 中国全国人大常委会审议法律案实行三审制度一审是在全体会议上听取提案人说明，由分组会议进行初步审议；二审是在全体会议上听取法律委员会关于法律草案、修改情况和主要问题的汇报，由分组会议进一步审议三审则是在全体会议上听取法律委员会关于法律草案的审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议3.表决议案：是立法机关的组成人员对商量审议完毕的议案依据肯定的原则，通过肯定的形式和程序，表示赞成、反对或弃权的意见。

是否公开：公开表决与隐秘表决是否逐条进行表决：整体表决和逐步表决结果：（1）通过；（2）未获通过；（3）赞成票与反对票持平4.公布：是指特定的主体把立法机关通过的决议或法律在肯定期间内，用法定的方式公之于众一般是国家元首公布法律1)内阁制：国家元首无拒绝权英王不得拒绝法案，这是英国的宪法惯例2)总统制：公布有实质意义，总统可以行使拒绝权，拒绝公布• 《美国联邦宪法》第一条规定：“每项法案必须在众议院与参议院获得通过，并在成为法律之前，送交给合众国总统；如果他赞成，即应签署之，但若不赞成，则应连同拒绝意见一并退回提议的那一院五）中国立法机构1. 全国人民代表大会是最高国。