建设工程EPC总承包模式及其相关法律问题

建设工程 EPC 总承包模式及其相关法律问题EPC 总承包模式是指，建设单位作为业主将建设工程发包给总承包单位，由总承 包单位承揽整 个建设工程的设计、采购、施工，并对所承包的建设工程的质量、安全、 工期、造价等全面负责，最 终向建设单位提交一个符合合同约定、满足使用功能、具备 使用条件并经竣工验收合格的建设工程承 包模式EPC 总承包模式是当前国际工程承包中一种被普遍采用的承包模式，也是在当前 国内建筑市场 中被我国政府和我国现行《建筑法》积极倡导、推广的一种承包模式这 种承包模式已经开始在包括 房地产开发、 大型市政基础设施建设等在内的国内建筑市场 中被采用作为一种全新的建设工程承包模式，在保持和传统建设工程承包模式相似的 部分法律特征 之同时，亦存在诸多完全不同的个性法律特征探究、了解、解答这一承 包模式及其相关法律问题， 对于这一模式的顺利推广、应用，促进基于这一模式下的市 场交易，在实践层面不无裨益！一、EPC总承包模式的渊源及特征“ EPC是设计、采购、施工”的三个英文单词第一个英文字母的缩写这一模式的规范运作 程序源于国际咨询工程师联合会 （FIDIC）1995 年出版的《设计一建造总承包和交钥匙工程合同条件》，1999 年出版的《设计、采购和施工合同条件》以及《生产设 备和设计-施工 合同条件》等国际工程承包普遍使用的合同范本。

项目经理博客在工程 建设承包尤其是国际工程承包 实践中，随着包括建筑技术在内的科学技术的迅猛发展、 建筑业主对建设工程的功能要求的日益多样 化，建设工程的规模越来越大， 复杂程度也越来越高原来在建筑市场通用的单一 设计-采购-施工”各个环节分离的工程建设传统承包模式，由于存在工程进度衔接不畅、工程质量、责任难以划分等问题，已经越来越 不适应形势发 展的需要以由一个总承包商对整个工程设计、建设过程、工程质量、工程造价负责的EPC总承包模 式应运而生EPC总承包模式的基本特征是通过和传统的 设计-采购-施工”各个环节相分离的建设工程承包模式（以下简称传统承包模式”的比较，并通过这种比较优势体现出来的EPC总承包 模式较传统承包模式而言，具有以下三个方面基本优势：（一） 强调和充分发挥设计在整个工程建设过程中的主导作用对设计在整个工程建 设过程中 的主导作用的强调和发挥，有利于工程项目建设整体方案的不断优化二） 有效克服设计、采购、施工相互制约和相互脱节的矛盾，有利于设计、采购、 施工各阶段工作的合理衔接， 有效地实现建设项目的进度、成本和质量控制符合建设工 程承包合同约 定，确保获得较好的投资效益。

三） 建设工程质量责任主体明确，有利于追究工程质量责任和确定工程质量责任的 承担人基于EPC总承包模式较传统的建设工程承包模式所具有的前述基本优势，其基本特征可以总结 为：（-）在EPC总承包模式下，发包人（业主）不应该过于严格地控制总承包人， 而应该给总承包人在建设工程项目建设中较大的工作自由譬如，发包人 （业主）不应该审核大部分的施工图纸、不应该检查每-个施工工序发包人（业主）需要做的是了解工程进度、 了解工程 质量是否达到合同要求，建设结果是否能够最终满足合同规定的建设工程的功 能标准二） 发包人（业主）对EPC总承包项目的管理一般采取两种方式：即过程控制模式和 事后监督模式1）、所谓过程控制模式是指，发包人 （业主）聘请监理工程师监督总承包 商设 计、采购、施工”的各个环节，并签发支付证书发包人 （业主）通过监理工程师各个环节的监督，介入对项目实施过程的管理 FIDIC编制的《生产设备和设计一施工合同条件（1999年第一版）》即是采用该种模式 （2）、所谓事后监督模式是指，发包人（业主） 一般不介入对项目实施过程的管理，但在竣工验收环节较为严格，通过严格的竣工验收对项目实施总过程进行事后监督。

FIDIC编制的《设计、采购、施工合同条件（1999年第一版）》即是采用该种模式三） EPC总承包项目的总承包人对建设工程的 设计、采购、施工”整个过程负总责、对 建设工程的质量及建设工程的所有专业分包人履约行为负总责也即，总承包人是EPC总承包项目的第一责任人在传统的承包模式下，建设单位即发包人 （业主）则是建设工程质量的第一责任人譬如，在传统承包模式下的由于设计而产生的履约问题，由 于初步设计及 施工图设计系由建设单位即发包人 （业主）认可并办理报建手续，所以，只要承包商的施工符合施工图要求，最终合同约定不能实现的责任要由建设单位即发包人（业主）承担 但在EPC总承包模式下，由于初步设计及施工图设计均由总承包商负责完成，所以，即使初步设计及 施工图设计系由建设单位即发包人 （业主）认可并办理报建手续，但建设单位即发包人（业主）仍不对最终合同约定不能实现的结果承担责任FIDIC1999年EPC 合同条件规定，无论雇主代表是否给予了批准或同意，承包商应对 全部现场作业、所有施工方法以及 全部工程的完备性、稳定性和安全性承担全部责任 ”这一规定表明，业主批准设计文件并不解除总承包商的设计责任。

和之相对应的是， EPC总承包商须对建设工程承担严格的设计责任 EPC总承包合同一般规定，发包人（业主）向总承包人提供的任何数据或资料，不免除总承包人承担的设计、采购、施工责任总 承包人被认为 在投标前已经仔细地审查了业主要求除合同另有约定外，总承包人应该 对业主要求（包括设计标准 和计算）的正确性负责二、EPC总承包模式在实践中的几种合同结构形式在 EPC 总承包模式下，总承包商对整个建设项目负责，但却并不意味着总承包商 须亲自完成整 个建设工程项目 除法律明确规定应当由总承包商必须完成的工作外，其 余工作总承包商则可以采取专业分包的方式进行 在实践中，总承包商往往会根据其丰 富的项目管理经验、根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，将设备采购 （制造）、施工及安装等工作采用分包的形式分包给专业分包商所以，在 EPC 总承包模式下，其合同结构形式通常表现为以下几种形式：一）交钥匙总承包；二）设计米购总承包（E-P）；三）采购一施工总承包（ P-C） ;四）设计一施工总承包（D-B）;五）建设一转让（ BT） 等相关模式最为常见的是第（一）、（四）、（五）这三种形式交钥匙总承包，是指设计、采购、施工总承包，总承包商最终是向业主提交一个满 足使用功能、 具备使用条件的工程项目。

该种模式是典型的 EPC 总承包模式设计、施工总承包，是指工程总承包企业按照合同约定， 承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责在该种模式下，建设工程涉及的建 筑材料、建筑 设备等采购工作，由发包人（业主）来完成建设、转让总承包，是指有投融资能力的工程总承包商受业主委托， 按照合同约定 对工程项目的勘查、设计、采购、施工、试运行实现全过程总承包 ；同时工程总承包商 自行承担工程的全部投资， 在工程竣工验收合格并交付使用后， 业主向工程总承包商支 付总承包价三、 EPC 总承包模式在我国推广的法律及政策、规章依据 法律依据：为加强和国际惯例接轨， 克服传统的 设计-采购-施工”相分离承包模式， 进一步推 进项目总承包制，我国现行《建筑法》在第二十四条规定： 提倡对建筑工程 实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、 设计、施工、 设备采购一并发包给一个工程总承包单位， 也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位 ；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位 ”《建筑法》的这一规定，在法律层面为EPC项目总承包模式在我国建筑市场的推行， 提供了具体法律依据。

政策、规章依据：为进一步贯彻《建筑法》第二十四条的相关规定， 2003年 2月13日，建设部颁布了 [2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指 导意见》，在 该规章中，建设部明确将 EPC 总承包模式作为一种主要的工程总承包模式予以政策推广四、 EPC 总承包模式在我国推广应用中涉及的几个法律问题虽然， EPC 总承包模式在我国推广应用既符合国际惯例，又有相应的法律、规章 及政策依据， 但我国法律、规章及政策基于对建筑市场的严管所派生的诸多具体条款规 定，却又为这一模式在国内 的推广设定了诸多法律障碍 这些法律障碍主要涉及以下几个方面：（一）、关于EPC总承包商的法定资质问题建筑活动资质管理制度，是我国《建筑法》规定的基本制度《建筑法》规定 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册 资本、专业技 术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资 质等级，经资质审查合格， 取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围 内从事建筑活动”对于项目总承包资质，虽然《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（ 建设[1992]805号） 给予了明确规定。

但建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理 企业的指导 意见》（建市[2003]30号） 的颁布后，《设计单位进行工程总承包资格管理的 有关规定》被废止目 前尚未见到对工程总承包资质的有关新规定出台在此情况下， 现实经济活动中，总承包商从事EPC 总承包应否具备资质，应该具备何种资质，即成 了一个争议焦点对此，主要有两种观点：一种观点认为：EPC总承包商必须同时具备相应的设计和施工资质其理由是：实行资质管理， 是我国建筑法的强制性规定，应该严格执行， EPC 总承包活动既然同时包括设计活动及施工活动，那么， EPC 总承包商自然就应依法具备这两个方面的相 应资质另一种观点认为： EPC 总承包商只需具备相应的设计资质和施工资质中的一种资 质即可，但其不具备资质的活动应该分包给具有资质的单位来实施建设部办公厅在建 办市函[2003]573 号《关于 工程总承包市场准入问题的复函》 中明确指出具有工程勘察、 设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承 包业务因此， 工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工 程总承包业务，但工程的施工 应由具有相应施工承包资质的企业承担 ”。

这一观点的理 由是，如需同时具备设计和施工两个相应资质，则国内很少有单位有能力从事 EPC 总承包;第一种观点不符合我国当前国情对此，笔者赞成第一种观点，因为该观点符合我国建筑法的基本规定 至于第二种 观点所提到 的很少有单位同时具备设计和施工资质的问题，笔者认为， 可以通过具有相 应资质的设计单位和施工单位进行联合总承包等方式解决3、关于 EPC 总承包项目的业主要求和合同变更问题EPC 总承包项目中，业主对未来的项目的理解可能还只是一些概念、技术要求和 标准等原则性 的内容，没有相应的设计图纸，对项目的设计、采购、施工的具体环节并不明确EPC总承包合同中 的业主要求取代了施工合同中的图纸和规范，确定了 EPC总承包项目的标准因此， EPC 总承包工作内容不象单独的施工合同那样，在合同签 订时就非常明确、具体这就要求总承包商能够充分理解业主提出的项目建设意图，并 依据业主对功 能、设计准则等的基本要求，以及业主提供的事先勘测考察现场情况的基 本资料和数据来完成设计任 务设计任务在得到业主批准后，总承包商再确定工程实施 细节，进而编制施工计划并完成整个工程EPC 总承包的这一特点决定了业主强调最 终项目使用功能； 业主承担支付义务的是固定合同总价。

业主对项目的这种抽象要求、 以及合同双方对于项目仅有文字约定而无图纸约定的 事实，常常 导致总承包商的承包范围难以确定，业主对总承包商设计文件的一些修改意 见，往往被业主视为是符 合工程预期目的的设计优化而不是设计内容的变更，已包死的 合同价格因此被认为不能发生变更这 一事实引起业主和总承包商在项目进行过程中的 冲突和矛盾譬如新近发生的某卷烟物流 EPC 总 承包合同纠纷，业主为某烟草公司，EPC 总承包方为某工程设计院总承包商所完成的施工设计图纸不符合业主要求，业 主要求修改，设 计院完成了修改施工图完成后，总承包方认为该修改后的设计变更了经政府批准的承包商完成的初步设计， 因此提出 660 万元人民币的变更索赔 业主在征求律师意见后，以施工图纸的变更在业主项目要求的范围内为由，对设计院提出的索赔 请求，明确予 以拒绝事实上，发生前述纠纷，最根本的问题即在于对设计变更和承包合同内容的变更的 区别之认识 设计变更不等于承包合同内容的变更设计变更是指，设计单位根据委托 人或者根据政府的有关规定 对图纸的改变，设计变更通常是对设计的局部修改、完善，一般包括更改工程有关部分的标高、基线、 位置和尺寸，或是调整有关工程的施工时间、 顺序，或是增减合同中约定的工程量，以及其他有关工 程变更需要的附加工作。

承包合 同内容变更是指，订立合同的当事人，对承包合同确定的权利义务经 协商一致予以改变设计变更并不意味着承包合同内容变更在EPC总承包合同中，居以确定合同价 款的 依居是业主的项目要求，而不是签约后总承包方完成的初步设计图纸在上述案例中， 总承包方是否 有权索赔，关键看变更后的施工图纸是否对业主的项目要求进行了实质性 变更，如进行了实质性变更， 总承包方有权提出索赔总承包方仅仅拿施工图纸对初步 设计图纸做了修改为由要求索赔，是不会得 到法律支持的笔者认为，在EPC总承包项目中，为避免纠纷，合同双方应当具体定义业主的项目要求并以此 作为调整合同价款的依居 业主的项目要求应该采用具体和概括相统一的办法，明确竣工工程在功能方面的特定要求，包括范围、质量以及要求承包人供应的材 料、设备等4、关于业主审批设计文件效力及其法律后果问题在单独的建设工程施工合同中，业主确认的设计文件是施工合同双方履约的基础，业主确认的设 计文件因业主原因发生变更的，施工单位可以提起索赔然而在 EPC总承包合同中，业主审批设计文件的效力及其法律后果问题，有必要予以探讨事实上，(前面已经提到)FIDIC1999年EPC合同条件规定，无论雇主代表是否给予了批 准或同意，承包商应对全部现场作业、所有施工方法以及全部工程的完备性、稳 定性和安全性承担全 部责任”。

这一规定阐述的基本原则是，业主批准设计文件不解除 总承包商的设计责任这一基本原 则得以确立并被普遍认同的理由在于：EPC总承包合同一般规定，发包人向总承包人提供的任何数据或资料，不免除总承包人承担的 设计、采购、施工责任总承包人被认为在投标前已经仔细地审查了业主 要求除合同另有约定外， 发包人不对业主要求的准确性、完整性负责，总承包人应该 对业主要求(包括设计标准和计算) 的正 确性负责在下列情况下，发包人对业主要求中的下列数据和资料准确性、完整性负责:(a) 对工程或其任何部分预期目的的说明 ；(b) 竣工工程的检验标准和性能标准 ；(c) 一个有经验的尽责的总承包人无法核实的数据和资料(d) 合同其他部分明确约定由发包人负责的数据和资料由此可见，EPC总承包商依约承担着严格的设计责任，这是业主批准设计文件不 免除其设计责任的重要原因需要明确的是，如果业主在项目实施过程中的批准影响到合同中业主项目要求的实 质性变化，也可能引起合同条款内容的变更笔者认为，为避免合同履行过程中产生不必要的分歧和异议， 在EPC总承包项目中，业主和总承包商应当事前明确约定业主批准对承包商的具体影响， 包括对承包范围的影响，对施工质量的影响，对工期、对工程价款的影响等。

5、 关于EPC总承包项目的交付标准及其违约责任问题在EPC总承包项目中，除了详细约定业主要求外，还应详细约定最低性能标准条款和竣工后检验条款最低性能标准条款是FIDIC的交钥匙工程合同的特色条款，在部分项目中，可 以用量化的标准衡量工程完成的质量和功效而 EPC合同中最低性能标准”条款则以更加量化的标准来计算工程的最终实际价格 最低性能标准”条款对总承包商提出了更高的技术和管理要求，需要总承包商对项目更大程度的把握，无论是设计能 力还是材料设 备采购、土建、安装都要满足最低性能的标准，否则将会承担相应的违约 责任和最低性能标准条款 相对应的是竣工后检验条款竣工后检验条款的内容是指， 某些大型工业项目在工程或区段竣工交付 运行一段时间后， 工程或设备的各项技术指标参数是否达到业主项目要求中规定的 最低性能标准”笔者认为在EPC总承包项目中，应该详细约定最低性能标准、相应的检验程序以及未达到标准 的处理措施6、 关于EPC总承包模式的担保和保险问题为进一步转移和分散建设过程中的风险，在拟定大型市政工程建设的总承包合同条款时，要特别 强调承发包双方的履约担保措施在承发包合同条款中，要设定承发包双 方的互相担保措施，合同条 款内容中既应设定承包商的履约保证、出具预付款和进度款 保函;也应设定发包商即业主的支付保函条 款。

在此前提下，应注重要求承包商的同业担保的同步适用，即承包商在提供各种保证、保函的同时， 还应设定具有相同资质、相 同履约能力的承包商作为万一出现违约事件承包合同被解除时随时可替代 的备选的承包商同业担保从法律上来看，实质上就是预先设定替代履行人，在发生解约的情况下,替 代履行人代为履行被解约的承包商没有完成的工程承包任务 同业担保人一般由投标 入围的未中标人承诺设定，以确保建设项目按合同约定的期限和质量要求顺利完工 在承包商提供有效担保措施的同时，还应要求承包商购买必要的、完备的工程保险V工程保险包括：建筑工程一切险和安装工程一切险，人身事故保险、第三者责任险和材 料、设备的货物运输险、 盗抢险等，并且在招标文件和合同中对保险的购买主体、费用 承担和相应义务予以明确约定。